l'inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione

la privazione degli effetti del contratto per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione deve formare oggetto di una pronuncia giurisdizionale tipica

Si deve preliminarmente osservare che ai sensi dell’art. 122 c.p.a., fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.

Come ha già stabilito questo Consiglio, dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva comunitaria 2007/66/CE, ora trasfuse negli artt. 121 e 122 c.p.a., in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o no l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato; il che significa che l'inefficacia non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, che determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba continuare o non a produrre effetti, sicché la privazione degli effetti del contratto per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione deve formare oggetto di una pronuncia giurisdizionale tipica (Consiglio di Stato, sez. III, 19 dicembre 2011, n. 6638).

Sempre in via preliminare si deve altresì osservare come, in attuazione di norme comunitarie diverse, l’art. 121 preveda per le violazioni gravi del diritto UE una pronuncia necessaria di inefficacia, salve le esigenze imperative, che prescinde dal fatto che il vincitore abbia proposto o meno domande di tutela specifica e dal contenuto conformativo della sentenza. Gli artt. 122 e 124, rilevanti nel caso di specie, invece , prevedono una pronuncia discrezionale di inefficacia indispensabile per accogliere la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto ovvero per dotare la sentenza di un contenuto conformativo di rinnovazione della gara (non si può rifare la gara se non si è tolto di mezzo il contratto).

Peraltro, a parte il caso in cui la parte si accontenti del risarcimento per equivalente della chance, la mancata pronuncia di inefficacia del contratto precluderebbe lo stesso annullamento dell’aggiudicazione, non potendo esplicarsi l’effetto conformativo dell’annullamento senza la caducazione del contratto.

Inoltre, deve essere precisato che l’attribuzione dell’aggiudicazione e del contratto presuppongono indispensabilmente la domanda di parte; in quest’ultimo caso, la domanda di inefficacia del contratto, se non espressa, deve ritenersi implicitamente proposta, diversamente dal caso in cui il vizio riconosciuto dalla sentenza comporti la rinnovazione della gara; in quest’ultimo caso non è, infatti, ipotizzabile una domanda di subentro nel contratto.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 5591  del 5 novembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato