venerdì 29 marzo 2013

tutte le clausole lex specialis di gara che prevedono l'esclusione devo essere lette con art 46, c 1 bis

ATTENZIONE:

IL CONSIGLIO DI STATO sancisce che il principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all'articolo 46 comma 1 bis del codice dei contratti_in vigore da maggio 2011_ deve essere considerato << principio generale interpretativo>>


e' giusto ricordare che, per oramai giurisprudenza consolidata, in base a detto principio, una cauzione insufficiente non è piu' legittima causa di esclusione


l’interpretazione delle clausole munite di sanzioni espulsive va condotta necessariamente alla luce dell’art. 46, c. 1-bis del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (che assurge al rango di principio generale interpretativo),
ossia per i casi previsti dalla legge, nonché in quelli «… di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte…».

Poiché nella specie, i plichi della controinteressata son stati verificati integri, completi, sicuramente provenienti e sottoscritti da questa e non manca l’atto richiesto, quello sì inderogabilmente, non è possibile interpretare la vicenda in esame fuori dal principio di tassatività delle cause d’esclusione indicati dalla norma.


PASSAGGIO TRATTO DALLA decisione  numero 1533  del 14 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato
Il Collegio esamina anzitutto, posto che è l’appellante stessa a considerarlo assorbente, il terzo motivo di gravame, ossia quello della violazione della lex specialis della procedura negoziata in esame, per esser stata rinvenuta, nella busta della documentazione amministrativa, la domanda di autorizzazione di commercio all’ ingrosso di farmaci e non in quella della documentazione tecnica.
Ebbene, non sfugge certo al Collegio che la stazione appaltante, al momento d’invitare le imprese alla procedura negoziata a seguito d’una precedente gara pubblica andata deserta ha posto, tra l’altro, la precisazione vincolante, in virtù della quale «… deve essere fornita, al momento della presentazione dell’offerta, all’interno della busta contenente la documentazione tecnica, l’autorizzazione alla distribuzione all’ingrosso del magazzino o documento sostitutivo…». Né è smentito in fatto, ché anzi ciò s’evince dal verbale del seggio di gara nella prima seduta in data 18 ottobre 2011, il predetto rinvenimento della domanda di autorizzazione nella busta inerente alla documentazione amministrativa.
Tuttavia, tale vicenda non integra affatto un inadempimento della legge di gara, perché è lo stesso seggio di gara a dare atto che, nella busta della documentazione tecnica dell’aggiudicataria, è pure presente il predetto documento.
Inoltre, non v’è inadempimento anche perché, come evincesi dalla serena lettura della precisazione vincolante, il documento de quo era obbligatorio in sé e non nella sua collocazione specifica, in un luogo, piuttosto che in un altro. Ciò ben evincesi, a fronte d’un così testuale richiamo dell’appellante alla citata prescrizione vincolante, dalla parimenti rigorosa indicazione per cui quest’ultima è appunto «… vincolante così come tutti i documenti previsti all’art. 12 del capitolato… (della precedente gara pubblica – NDE)», onde tale vincolatezza concerne il possesso del requisito che il documento prova e l’atto in sé. Invero, tale collocazione si appalesa irrilevante, appunto a causa della non assoggettabilità di detto documento a qualunque punteggio e, quindi, esso serve a dimostrare un requisito inderogabile, ma non è in grado d’alterare né la par condicio tra le imprese, né la valutazione complessiva delle offerte di tutti e di ciascun partecipante. Né basta invocare, come fa l’appellante, l’art. 8 del medesimo capitolato, giacché la redazione ed il confezionamento, che la norma di gara intende presidiare con la sanzione espulsiva, sono quelli che servono a comprovare in modo rigoroso e garantito —ossia munito di segni non alterabili in sé ed insuperabili (se non dal seggio di gara e nelle dovute forme)—, l’esatto possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura.

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