escussione legittima della cauzione provvisoria per mancanza requisiti generali_irrilevanza della dedotta buona fede

ATTENZIONE:

IL CONSIGLIO DI STATO SANCISCE L’IRRILEVANZA DELL’ELEMENTO SOGGETTIVO DELLA BUONA FEDE, PER RENDERE ILLEGITTIMA L’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA, IN CASO DI MANCATA DIMOSTRAZIONE DEI REQUISITI GENERALI DI CUI ALL’ARTICOLO 38, IN CAPO ALL’AGGIUDICATARIA

l'incameramento della cauzione è un effetto strettamente connesso e consequenziale all'accertata irregolarità contributiva_O COMUNQUE IN CASO DI MANCATA DIMOSTRAZIONE DI TUTTI I REQUISITI PARTECIPATIVI

la possibilità per la stazione appaltante d'incamerare la cauzione provvisoria, discendendo anche dall'art. 75 comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario,

intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, e quindi non solo il rifiuto di stipulare il contratto o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui al precedente art. 38 (Consiglio di Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8)

PASSAGGIO TRATTO DALLA decisione  numero 1370  del 6 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

Con il quarto motivo di gravame è stato riproposta la impugnazione in via derivata ed in via diretta dell’incameramento della cauzione provvisoria, che il giudice di primo grado, avendo erroneamente ritenuto che non fosse stata impugnata, non ha esaminato.

Secondo l’appellante l’unica conseguenza normativa per la mancanza dei requisiti di ordine generale - come quello in materia di regolarità contributiva e fiscale - sarebbe l’esclusione dalla gara, mentre la escussione della cauzione (e anche la comunicazione all’Autorità di Vigilanza) sarebbe stabilita solo in caso di mancanza dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa. Inoltre la dichiarazione circa la regolarità fiscale sarebbe stata resa in perfetta buona fede, stante la circostanza che il Gruppo Bancario RICORRENTE, in data 1.11.2010, è stato oggetto di un procedimento di riorganizzazione con incorporazione di tutte le banche del gruppo e che la dichiarazione è stata resa il 30.11.2010, quindi solo qualche giorno dopo tale operazione societaria, periodo di tempo insufficiente a garantire la circolazione all’interno della società di tutte le informazioni circa la situazione fiscale delle società incorporate.

4.1.- Osserva al riguardo la Sezione che effettivamente il Giudice di primo grado ha omesso di esaminare la censura formulata con i motivi aggiunti riguardo alla dedotta illegittimità del disposto incameramento della cauzione provvisoria, sicché per il principio devolutivo dell’appello affermato dall'art. 101 comma 1, del c.p.a., essa, in quanto riproposta formalmente, deve essere in questa sede esaminata.

La inadeguatezza della motivazione della sentenza impugnata, se anche dimostrata, non ne impone tuttavia ex se la riforma, in quanto il carattere devolutivo dell'appello, che non è rimedio impugnatorio ma gravame, comporta la necessità di riesaminare comunque il “thema decidendum” del giudizio di primo grado, operazione che ben può condurre a conclusioni identiche a quelle raggiunte dal primo grado (Consiglio di Stato, sez. III, 4 maggio 2012, n. 2595).

Le riproposte censure vanno quindi esaminate nel merito.

L’affidamento del servizio di tesoreria comunale consiste in una concessione di servizi per la quale opera l'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, che, salvo quanto ivi previsto, esclude l'applicazione delle disposizioni del Codice dei Contratti, quindi anche dell’art. 48, oltre che nella parte in cui prevede la segnalazione alla Autorità di vigilanza, anche in quella in cui prevede l’incameramento della cauzione provvisoria.

Tuttavia nel caso di specie il bando di gara, all’art. 4, punto 5, non impugnato, espressamente stabiliva che, a garanzia dell’eventuale danno precontrattuale cagionato alla stazione appaltante, dovesse essere fornita una garanzia anche nella forma della cauzione; ciò implicitamente comportava la escussione della stessa nel caso che se ne verificassero le condizioni, sicché ben poteva, sussistendo il presupposto dell’accertamento della irregolarità contributiva, esserne disposto l’incameramento.

Nel merito la legittimità della esclusione della società appellante esclude innanzi tutto che l’incameramento sia viziato da illegittimità derivata.

La censura è comunque infondata anche laddove deduce vizi propri del provvedimento, atteso che l'incameramento della cauzione è un effetto strettamente connesso e consequenziale all'accertata irregolarità contributiva e, ai sensi dell'art. 48, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (Consiglio di Stato, sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778), con irrilevanza della dedotta buona fede.

Ai fini dell'applicazione della sanzione consistente nell’incameramento della cauzione unico presupposto determinante (e dunque assorbente) è rappresentato dall'esclusione, sicché, essendone stata nel caso di specie riconosciuta la legittimità, pienamente legittimo appare la disposta escussione.

Inoltre va esclusa la fondatezza anche delle ulteriori censure della parte appellante, perché la possibilità per la stazione appaltante d'incamerare la cauzione provvisoria, discendendo anche dall'art. 75 comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, e quindi non solo il rifiuto di stipulare il contratto o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui al precedente art. 38 (Consiglio di Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8).

In conclusione le censure in esame non sono suscettibili di accoglimento

a cura di Sonia Lazzini

 decisione  numero 1370  del 6 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato