subentro nel contratto deve operare alle condizioni contratto originario dichiarato inefficace

Sotto il profilo della possibilità di subentro, non vengono, infatti, in rilievo ulteriori ragioni ostative.

Peraltro, deve evidenziarsi che il subentro nel contratto, come in tutte le ipotesi di successione a titolo particolare nel rapporto negoziale, deve operare in relazione alle condizioni del contratto originario dichiarato inefficace, poiché è quel rapporto negoziale che la norma comunitaria e nazionale intende preservare, in alternativa alla conservazione dell’efficacia del contratto con contestuale risarcimento dei danni dell’impresa illegittimamente pretermessa.

L’appellante, peraltro, ha aderito a tale ipotesi di subentro con la sottoscrizione del verbale “di ottemperanza alla sentenza n. 2101/2012 del Consiglio di Stato” (doc. n. 63 appellante), con cui ha manifestato la volontà di subentrare nel contratto della Soc. Controinteressata (cfr. pag. 6, memoria di replica dell’appellante per l’udienza 26 giugno 2012).

E’ chiaro che tale subentro nel medesimo rapporto negoziale potrebbe essere impedita dall’erronea ed illegittima valutazione da parte dell’Amministrazione, riconosciuta giudizialmente, della maggiore convenienza di tale contratto.Ma tale ipotesi non ricorre nel caso di specie, non essendo nemmeno stata dedotta.

Subentrando nel contratto, l’appellante potrà ricorrere allo ius variandi previsto dallo stesso istituto della finanza di progetto, nei soli limiti in cui esso è consentito, contrattualmente e normativamente, pena la responsabilità amministrativa dei funzionari pubblici in caso di violazione di tali limiti, e la conseguente e omologa responsabilità civile dell’appellante.

Il Comune di Sassuolo e la stazione appaltante hanno certificato che l’appellante può subentrare nell’offerta progettuale da essa presentata anche mediante ricorso allo ius variandi, previsto dallo stesso istituto della finanza di progetto; in tale prospettiva, dunque, l’appellante si è impegnata a non chiedere il risarcimento dei danni per equivalente in relazione all’effettivo ed operativo subentro nella convenzione già sottoscritta e stipulata del contratto di Project financing e, per l’effetto, l’affidamento formale della gestione del servizio di refezione per la durata di anni 10, come previsto dalle norme di gara.

Tale accordo, peraltro, alla luce di quanto detto in premessa generale, non determina ex se il subentro nel contratto dell’appellante, ma deve intendersi quale dichiarazione di disponibilità di subentrare (da parte dell’appellante medesimo) e come assenza di ostacoli rappresentati dall’Amministrazione nell’attivare il procedimento di subentro.

Alla luce delle suesposte argomentazioni l’appello deve essere accolto nei sensi sopra precisati e, per l’effetto, deve essere dichiarata l'inefficacia del contratto stipulato tra l'Amministrazione e la precedente aggiudicataria con effetto della data di deposito della presente sentenza e deve disporsi il subentro dell’appellante nel contratto d’appalto in oggetto, ai sensi di cui in motivazione

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 5591  del 5 novembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato