la sanzione dell’incameramento della garanzia provvisoria non può trovare applicazione anche nei confronti del concorrente, il quale sia stato escluso e non abbia, pertanto, rivestito la posizione quantomeno di aggiudicatario provvisorio: difetta, peraltro, una espressa clausola, in tal senso, nella legge di gara
Va premesso che nella legge di gara nulla è stato specificato, quanto alla cauzione provvisoria, in ordine alle conseguenze in caso di accertata carenza dei requisiti di ordine generale, sicché nel caso di specie trovano applicazione direttamente le disposizioni normative vigenti.
Sotto tale specifico profilo, il quadro legislativo di riferimento è costituito dagli artt. 48 e 75, comma 6, del d. lgs. n. 163/2006: il primo riconnette la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria alla mancata dimostrazione, da parte dei concorrenti sorteggiati (comma 1) o dell’aggiudicatario e del concorrente che segue in graduatoria (comma 2), del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cd. requisiti speciali); la seconda stabilisce che detta garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto “per fatto dell’affidatario”, con automatico svincolo al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.
Tali essendo le basi normative, va registrato il consolidarsi di un orientamento, pure del Giudice di appello, secondo cui la sanzione della escussione della cauzione provvisoria trova applicazione non solo per riscontrata carenza dei requisiti speciali, ma anche per mancata prova della sussistenza dei requisiti di ordine generale, di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 (v. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012 n. 8).
Detto orientamento muove da una interpretazione logico-sistematica degli artt. 48 e 75, comma 6, citati, e rileva, in primo luogo, che lo scopo della cauzione provvisoria è quella di coprire la mancata stipulazione del contratto per fatto dell’aggiudicatario; in secondo luogo, che la vicenda ostativa alla stipulazione può consistere nella carenza di qualsivoglia requisito, il quale finisca comunque per impedire la stipulazione del contratto: vi si fanno, quindi, rientrare anche le dichiarazioni oggettivamente non veritiere rese dal potenziale contraente in ordine ai requisiti di ordine generale.
E’ stato, pertanto, affermato che “appare coerente… prevedere che almeno nei confronti dell’aggiudicatario anche al mancato possesso dei requisiti generali consegua la reazione dell’ordinamento” (C.g.a. in sede giurisd., 13 febbraio 2012, n. 173).
Poiché l’applicazione della sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, anche per difetto dei requisiti di ordine generale, trova la sua base normativa non già nell’art. 48 citato – il quale costituisce norma speciale – bensì nell’art. 75, comma 6, ritiene il Collegio che detta sanzione non può trovare applicazione anche nei confronti del concorrente, il quale sia stato escluso e non abbia, pertanto, rivestito la posizione quantomeno di aggiudicatario provvisorio: difetta, peraltro, una espressa clausola, in tal senso, nella legge di gara.
Tale interpretazione si pone, del resto, in coerenza con la ratio della sanzione, di garantire la serietà dell'offerta e di coprire forfettariamente i costi che incontra la stazione appaltante qualora venga coinvolta in inutili trattative finalizzate alla stipulazione del contratto di appalto.
Nel caso di specie, la ricorrente è stata esclusa dalla gara in fase di verifica della documentazione per la riscontrata omissione di una dichiarazione da rendere in relazione ad una cessione di ramo aziendale: di fronte a tale peculiare situazione, non si rinviene alcuna base normativa per l’applicazione, da parte della stazione appaltante, della sanzione in questione.
Limitatamente a tale parte il ricorso merita, pertanto, accoglimento, con conseguente annullamento in parte qua del decreto dirigenziale n. 3868/2011 del 28.11.2011 impugnato.
a cura di Sonia Lazzini
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