interazioni fra aggiudicazione dei contratti di concessione e richiesta di cauzioni

a cura di Sonia Lazzini

ANTEPRIMA

DOSSIER_VERSO EUROPA 2020

PRIMA PARTE

PROPOSTA DI DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO SULL’AGGIUDICAZIONE DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE

Essa mira a

garantire l’accesso effettivo al mercato delle concessioni a tutte le imprese

europee, comprese le piccole e medie imprese

esse sono sostanzialmente diverse dagli appalti pubblici, in quanto il concessionario deve assumersi il rischio economico sostanziale di gestione del servizio da prestare ed è esposto alle fluttuazioni del mercato

Le concessioni di servizi rappresentano un peso economico importante e costituiscono la maggioranza dei partenariati pubblico-privato. Un quadro legislativo consentirà di garantire maggiore certezza giuridica per orientare tali partenariati

La proposta di direttiva sull'aggiudicazione dei contratti di concessione disciplina gli accordi di associazione tra un ente, di solito pubblico, e un'impresa spesso privata, che in questo modo si assume il rischio di gestione per la manutenzione e lo sviluppo di infrastrutture (porti, distribuzione dell'acqua, parcheggi, strade a pedaggio, ecc.) o la prestazione di servizi di interesse economico generale (energia, salute, distribuzione e trattamento dell'acqua, smaltimento dei rifiuti, ecc.)

le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti

per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato

Nella proposta di direttiva, aspetti quali la definizione delle concessioni, la trasmissione di rischi all'operatore privato o la modifica delle concessioni in vigenza delle stesse e la loro rescissione, devono essere definiti in modo tale da non costituire ostacolo al finanziamento e allo sviluppo di questo tipo di contratti, dato che, in considerazione degli attuali piani di adeguamento e di riduzione degli investimenti pubblici che condizionano le economie degli Stati membri, essi devono avere un ruolo di primo piano come strumenti per rilanciare l'attività economica e creare posti di lavoro

I metodi stabiliti per il calcolo del valore dei contratti di concessione devono essere semplificati al fine di aumentare la certezza giuridica. Nonostante il fatto che il metodo di calcolo del valore delle concessioni di lavori sia ben noto e familiare, il CESE ritiene che si dovrebbe applicare un unico metodo per calcolare il valore delle concessioni di tutti i tipi. In questo contesto, il CESE chiede di adottare un metodo basato sulla stima del volume d'affari del concessionario (al netto delle imposte) per la concessione in questione durante l'intero periodo di vigenza, e che tenga conto a sua volta dell'importo delle opere e del valore stimato delle forniture necessarie alla sua esecuzione al momento della gara

DOSSIER CAMERA:

Normativa nazionale

La proposta di direttiva comunitaria sull’aggiudicazione delle concessioni presenta caratteri di novità sui quali sarà opportuno un approfondimento ai fini del recepimento nell’ordinamento interno. Ciò vale, in primo luogo, per la definizione di un’unica disciplina delle concessioni di lavori e di servizi. Al fine di organizzare il processo di aggiudicazione in maniera efficiente la proposta di direttiva non contiene un elenco prefissato di procedure di aggiudicazione in quanto le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori potranno ricorrere a una maggiore flessibilità nell’utilizzo delle medesime applicando una serie di garanzie procedurali in fase di negoziazione. Meritevoli di riflessione in vista di un adeguamento della normativa interna sono inoltre le previsioni riguardanti:

a) la precisazione della definizione di concessione in base al concetto di “rischio operativo sostanziale”, il cui trasferimento al concessionario deve comprendere il possibile mancato recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati;

b) la durata delle concessioni, che deve essere limitata al periodo di tempo ritenuto necessario per il recupero degli investimenti effettuati dal concessionario;

c) le modifiche delle concessioni in corso di esecuzione, volte a precisare le condizioni in base alle quali tali modifiche esigono una nuova aggiudicazione.

Talune disposizioni presenti nella direttiva riproducono analoghe previsioni contenute nelle proposte di direttive sugli appalti pubblici: ciò vale, ad esempio, per le modifiche in corso di esecuzione, per le quali occorre appunto un approfondimento, e per il criterio del costo del ciclo di vita del prodotto, in cui dovranno essere considerati tutti gli elementi che concorrono a formare il costo, anche quelli esterni collegati pertanto a fattori di carattere ambientale.

La Commissione ha inteso fissare in via normativa i criteri per il calcolo del valore stimato delle concessioni: tale valore si basa sull’importo totale pagabile (al netto dell’IVA) stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, compresa qualsiasi forma di opzioni e qualsiasi proroga della durata della concessione.

Tra detti criteri si segnala, tra l’altro, l’introduzione – sulla falsariga di quanto previsto nella proposta di direttiva sugli appalti - del concetto di appalto unico, alla stregua del quale il valore stimato della concessione deve calcolarsi facendo riferimento al valore della globalità dei lavori e dei servizi, anche se acquistati tramite appalti differenti, qualora tali appalti facciano parte di un progetto unico. In particolare, l’esistenza di un progetto unico (rappresentato ad esempio da una concezione e pianificazione complessive impostate inizialmente dall’amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore) è riconducibile al fatto che i diversi elementi acquistati svolgono un’unica funzione economica e tecnica oppure sono altrimenti legati da una connessione logica

Si precisa inoltre che la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato della concessione non può avvenire con l’intenzione di escludere la concessione stessa dal campo di applicazione, e che un progetto di lavori o una globalità di servizi non possono essere frazionati allo scopo di escluderli, a meno che ciò non sia giustificato da ragioni obiettive.

La proposta reca anzitutto la definizione di concessione (sia di lavori che di servizi), ribadendo l’orientamento giurisprudenziale citato secondo cui l’elemento che caratterizza una concessione (distinguendola da un appalto) consiste nella presenza del rischio di gestione sostanziale. In particolare, ai fini dell’applicazione delle proposta si intende:

• per concessione di lavori un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, ove il corrispettivo dei lavori da eseguire consista unicamente nel diritto di gestire i lavori oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo;

• per concessione di servizi, un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatici o uno o più enti aggiudicatori, avente per oggetto la prestazione di servizi diversi dai lavori, ove il corrispettivo dei servizi da prestare consista unicamente nel diritto di gestire i lavori oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

Nella proposta si precisa altresì che il diritto di gestire i lavori o i servizi indicati nella definizione dei vari tipi di concessione comporta sempre il trasferimento al concessionario del rischio operativo sostanziale, e che l’assunzione di tale rischio a carico del concessionario sussiste nel caso in cui non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dell’opera o dei servizi oggetto della concessione. Nella proposta si specificano inoltre le forme che il rischio economico può assumere:

(a) il rischio relativo all’uso dei lavori o alla domanda di prestazione del servizio;

(b) il rischio relativo alla disponibilità delle infrastrutture fornite dal concessionario o utilizzate per la fornitura dei servizi agli utenti

Disposizioni specifiche sono dedicate ai criteri di selezione e valutazione qualitativa dei candidati. A tal proposito le amministrazioni aggiudicatrici nel bando di concessione devono specificare, le condizioni di partecipazione in materia di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, capacità economica e finanziaria, capacità tecniche e professionali. Le condizioni di partecipazione devono rispondere a principi di non discriminazione e di concorrenza effettiva nonché di proporzionalità all’oggetto della concessione.

Ai fini del giudizio di sussistenza delle condizioni di partecipazione è consentito ad un operatore economico candidato di affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro, purché dimostri all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore di poter disporre delle risorse necessarie per l’intera durata della concessione; in tal caso, ai fini del riscontro della capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può stabilire il requisito della responsabilità solidale per l’esecuzione della concessione in capo all’operatore economico e ai soggetti cui quest’ultimo intende affidarsi.

Costo del ciclo di vita

Per quanto riguarda il costo del prodotto/lavoro/servizio oggetto della concessione la proposta consente ai soggetti aggiudicatori un approccio che tenga in considerazione i seguenti costi relativi al ciclo di vita:

• costi interni, quali i costi di acquisizione, l’uso (ad esempio, consumo energetico e costi di manutenzione) e il fine vita (ad esempio, costi di raccolta e riciclaggio);

• costi esterni ambientali direttamente connessi al ciclo di vita, purché determinabili in termini monetari (ad esempio il costo delle emissioni inquinanti, nonché i costi per la mitigazione dei cambiamenti climatici).

seconda PARTE

interazioni fra concessioni e richiesta di cauzioni

Nessun obbligo_MA RICHIETA DISCREZIONALE_ di PRESENTAZIONE della CAUZIONE PROVVISORIA per le concessioni di servizi pubblici

verso europa 2020_la Stazione appaltante deve applicare i principi di ragionevolezza e proporzionalità nel richiedere le cauzioni, provvisoria e definitiva, in un appalto di concessioni di servizi

Nessun onere di prestazione di garanzia fideiussoria poteva insorgere nei partecipanti alla procedura né tanto meno poteva imporsi il principio di etero integrazione che vale evidentemente per le fattispecie soggette alla disciplina generale del codice dei contratti pubblici.

E' erronea l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 75 del. Codice dei contratti pubblici (costituzione della cauzione o fideiussione provvisoria) in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici.”

Tale affermazione si giustifica in quanto trattandosi di disposizioni preordinata alla costituzione di idonea garanzia per la valutazione dell’idoneità complessiva dell’offerta e rispetto alla quale non è possibile individuare alcuna correlazione con le previsioni richiamate dal comma 1 del citato articolo 30 del codice dei contratti pubblici.

Ciò, in ogni caso, non preclude la possibilità per le stazioni appaltanti, nell’ambito della discrezionalità loro riconosciuta, di fissare condizioni più stringenti per la partecipazione alle gare e dunque di “autovincolarsi”, purchè lo facciano espressamente, al rispetto di ulteriori norme del Codice Appalti, in quanto l’art. 30 non obbliga, ma neanche vieta di applicare in tutto o in parte, purchè compatibile, la disciplina codicistica dettata per gli appalti.

Naturalmente, gli unici limiti riconosciuti sono quelli derivanti dal rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.

il consiglio di stato con la decisione numero 3764 del 26 giugno 2012 in tema di

possibile applicazione DISCREZIONALE DELL’ARTICOLO 75

importo della cauzione provvisoria

ci segnala che

Per quanto riguarda poi l’appello, proposto dal Ministero per i beni culturali ed ambientali, non appare più in contestazione l’applicabilità alla concessione di cui trattasi dell’art. 75 del codice degli appalti (d.lgs. 12.4.2006, n. 163), pur essendo le prescrizioni del codice stesso formalmente riferite ai pubblici appalti per forniture, lavori o servizi, con specifica esclusione, ai sensi del precedente art. 30, delle concessioni di servizi (salvo per quanto riguarda i principi generali in materia di scelta del concessionario, tramite gara informale in cui siano assicurati “trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”).

La natura concessoria del rapporto, tuttavia, non preclude di per sé sola l’applicabilità dell’art. 75 del codice dei contratti, qualora l’amministrazione, nella sua discrezionalità, espressamente preveda nel bando o nella sollecitazione di voler fare applicazione di tale norma. (cfr Tar Lazio, Roma, 11.01.2012 n. 239)

Quanto alle modalità di applicazione del citato art. 75 alla fattispecie in esame, appare essenziale ribadire, in primo luogo, che il “prezzo base” su cui va calcolata la cauzione provvisoria deve considerarsi coincidente con il “valore stimato”, di cui all’art. 29, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 163/2006 (cfr. anche, in tal senso, Cons. St., sez. V, 5.8.2011, n. 4712);

in secondo luogo, occorre operare una trasposizione della ratio normativa alla concessione di servizi, in cui l’Amministrazione trasferisce a privati la gestione e la valorizzazione di beni pubblici, tramite servizi da rendere non all’Amministrazione stessa (come nell’appalto di servizi), ma all’utenza, con remunerazione da parte di quest’ultima

SOMMARIO:

PRIMA PARTE

LA PROPOSTA DI DIRETTIVA SULL’AGGIUDICAZIONE DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE MIRA A GARANTIRE L’ACCESSO EFFETTIVO AL MERCATO DELLE CONCESSIONI A TUTTE LE IMPRESE EUROPEE, COMPRESE LE PICCOLE E MEDIE IMPRESE

La direttiva sulle concessioni: completare il quadro giuridico della commessa pubblica europea

La proposta di direttiva sulle concessioni contempla gli accordi di partenariato tra un ente (nella maggior parte dei casi) pubblico e un’impresa (spesso) privata, in cui quest’ultima assume il rischio di gestione relativo alla manutenzione e allo sviluppo delle infrastrutture (porti, approvvigionamento idrico, parcheggi, strade a pagamento ecc.) o alla fornitura di servizi d’interesse economico generale (energia, salute, approvvigionamento e trattamento idrico ed eliminazione dei rifiuti ecc.).

COMMISSIONE EUROPEA – COMUNICATO STAMPA

Modernizzare gli appalti pubblici europei per sostenere la crescita e l’occupazione

Bruxelles, 20 dicembre 2011

lo scopo della direttiva sull’aggiudicazione contratti di concessione

Comitato economico e sociale europeo

Appalti pubblici e contratti di concessione

Bruxelles, 26 aprile 2012

PARERE del Comitato economico e sociale europeo

in merito alla

Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’aggiudicazione dei contratti di concessione

PARERE COMITATO ECONOMICO SOCIALE EUROPEO sull’aggiudicazione contratti di concessione

l’istituto della concessione sempre più si configura come un mezzo di cooperazione tra pubblico e privato finalizzato al coinvolgimento di capitali privati e capacità imprenditoriali nei servizi alla collettività

CAMERA DEI DEPUTATI

XVI LEGISLATURA _ DOCUMENTAZIONE PER LE COMMISSIONI

ESAME DI ATTI E DOCUMENTI DELL’UNIONE EUROPEA

PROPOSTA DI DIRETTIVA _SULL’AGGIUDICAZIONE DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE_(COM(2011)897)_ N. 121 21 MAGGIO 2012

La Corte di giustizia dell’Unione europea ha individuato quale caratteristica essenziale di una concessione il rischio inerente alla gestione di un'opera o di un servizio che il concessionario deve assumersi. La Commissione ha messo in evidenza l’assenza di disposizioni che definiscano, tra l’altro, il livello e i tipi di tale rischio, nonché - soprattutto - il contenuto minimo degli obblighi di trasparenza e non discriminazione sanciti dal Trattato.

PARERE DELLA CAMERA DEI DEPUTATI SULLA PROPOSTA DI DIRETTIVA SULLE CONCESSIONI

dossier camera deputati_Proposta di direttiva sull'aggiudicazione delle concessioni

la definizione di un chiaro quadro giuridico in materia di aggiudicazione dei contratti di concessione, al fine di ovviare alla situazione di incertezza giuridica determinata dall'assenza di una precisa normativa a livello europeo.

La Commissione europea propone di disciplinare non solo l'aggiudicazione delle concessioni di lavori, attualmente regolate da un numero limitato di disposizioni di diritto derivato, ma anche l'aggiudicazione delle concessioni di servizi, allo stato attuale esclusivamente disciplinate dai principi generali del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE).

Rimangono esclusi dalla piena applicazione della direttiva i c.d. servizi alla persona, quali ad esempio taluni servizi sociali, sanitari e nel settore dell'istruzione, in ragione della loro limitata dimensione transfrontaliera e del fatto che tali servizi vengono forniti in un contesto particolare, che varia sensibilmente da uno Stato membro all'altro a causa delle differenti tradizioni culturali (considerando n. 21)

l'applicazione della normativa proposta alle concessioni di servizi e di lavori il cui valore stimato sia uguale o superiore a 5 000 000 di euro (titolo I, capo I, sezione I: artt. 1 e 5, par. 1);

l'introduzione di una definizione più precisa dei contratti di concessione, in particolare con riferimento al concetto di "rischio operativo sostanziale". Ai sensi dell'art. 2, le concessioni sono contratti a titolo oneroso conclusi tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori o la prestazione di servizi, ove il corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo (titolo I, capo I, sezione I: art. 2, par. 1, punti 1), 2), 4) 7)). Il diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto del contratto comporta il trasferimento al concessionario del c.d. rischio operativo sostanziale; ciò avviene "nel caso in cui non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dell'opera o dei servizi" (titolo I, capo I, sezione I: art. 2, par. 2)

PARERE DEL SENATO SULLA PROPOSTA DI DIRETTIVA SULLE CONCESSIONI

In una fase di iper-regolamentazione, quale quella resasi necessaria nell’ultimo periodo nel settore dei contratti pubblici, ritengo sia indispensabile, per dare certezza agli operatori, un assestamento al quadro normativo di riferimento: a tale riguardo è auspicabile una delega al Governo per operare un consolidamento delle disposizioni in materia di contratti pubblici, previste dal codice e dal regolamento per evitare duplicazioni e sovrapposizioni, prendendo spunto, fin da ora, dai principi che stanno emergendo a livello comunitario (da non confondere con una riscrittura del codice che esula dalle intenzioni di questo Governo, fatti salvi i necessari adeguamenti in sede di recepimento delle nuove direttive comunitarie in materia di appalti e concessioni).

AUDIZIONE DEL VICE MINISTRO PRESSO L’8^ COMMISSIONE DELLA CAMERA DEI DEPUTATI _4 APRILE 2012

2.2 Direttiva concessioni

Per quanto riguarda la proposta di direttiva per l’aggiudicazione delle concessioni, si rileva che, per la prima volta nel diritto comunitario derivato, sarebbe introdotta una disciplina specifica per l’aggiudicazione delle concessioni, che sono alla base di una quota significativa delle attività economiche nell'Unione europea, presenti soprattutto nel settore delle imprese erogatrici di servizi di rete e nella fornitura di servizi di interesse economico generale. Attraverso una direttiva ad hoc, che va a definire con chiarezza il quadro giuridico di riferimento, la Commissione intende perseguire l’obiettivo di un più vasto ricorso allo strumento concessorio che, prevedendo l’impiego di capitale privato, assume - nell’attuale situazione di scarsità di risorse pubbliche in cui vengono a trovarsi molti Stati membri dell’Unione – un rilievo centrale per la crescita economica e l’innovazione.

Le problematiche che la direttiva si propone di superare, riguardano in particolare l’incertezza del diritto, suscettibile di creare significative inefficienze sul piano economico, e gli ostacoli all’accesso al mercato, dannosi, oltre che per gli operatori economici, anche per gli enti aggiudicatori e i consumatori, penalizzati in termini di mancato raggiungimento di un adeguato rapporto costi-benefici.

PARERE DEL GOVERNO SULLA PROPOSTA DI DIRETTIVA SULLE CONCESSIONI

constata che le disposizioni attualmente in vigore in materia di concessioni sono formate dalla giurisprudenza e dalla normativa nazionale. Visto che determinate concessioni possono influenzare il mercato interno, è auspicabile che vi sia chiarezza in merito alle regole e che si applichino un'interpretazione e un approccio uniformi. Il Comitato ritiene pertanto giustificato prendere in considerazione l'introduzione di una regolamentazione in materia

Parere del Comitato delle regioni «Aggiudicazione dei contratti di concessione» _(2012/C 277/09) IL COMITATO DELLE REGIONI

ritiene quindi importante che le amministrazioni aggiudicatrici e gli Stati membri rimangano liberi di scegliere lo strumento mediante il quale intendono svolgere i loro compiti. Le licenze, comprese le licenze di esercizio a numero chiuso, devono essere escluse dal campo di applicazione della direttiva. Lo stesso vale per il mero finanziamento di un'attività, spesso legato all'obbligo di rimborsare gli importi ricevuti qualora non siano stati usati per lo scopo previsto;

il comitato delle regioni è favorevole all'introduzione della direttiva concessioni, ma..

testo del Parere del Comitato delle regioni «Aggiudicazione dei contratti di concessione».pdf

Questa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (di seguito “Autorità”) ritiene che le numerose e importanti novità contenute nelle proposte della Commissione Europea di revisione delle direttive in materia di appalti pubblici del 20041 ed in quella nuova in materia di aggiudicazione delle concessioni2, fatta salva ogni opportuna valutazione di aspetti puntuali relativi ai contenuti ed alla redazione dei testi, debbano essere sostenute con convinzione dal Governo nella attuale fase di negoziato.

Documento di Posizione dell’AVCP in merito alle novità contenute nelle proposte della Commissione Europea di revisione delle direttive in materia di appalti pubblici del 2004 e nella nuova proposta in materia di aggiudicazione delle concessioni._ Roma 19/03/2012

Tali proposte realizzano alcuni importanti obiettivi dell’Atto per il Mercato Unico3, sono riconducibili a diverse “azioni faro” della Strategia Europa 20204, e danno attuazione ad una delle dodici azioni prioritarie che il Consiglio dei Ministri ed il Parlamento dell’Unione dovrebbero adottare entro il 20125. Non ultimo, l’Autorità sottolinea la rilevanza della contestuale approvazione da parte della Commissione Europea di una comunicazione che, nell’ambito del c.d. “Pacchetto Almunia”, da un lato, afferma la applicabilità delle disposizioni in materia di appalti pubblici ai c.d. “servizi di interesse economico generale” (SIEG) e, dall’altro, chiarisce entro quali termini l’utilizzo delle procedure di gara previste nelle direttive comunitarie per la selezione del prestatore di SIEG escluda l’esistenza di aiuti di Stato6. Inserendosi nel contesto appena enunciato, l’Autorità auspica che le proposte in esame siano ritenute iniziative strategiche ai fini della piena valorizzazione del potenziale del mercato unico dal quale potranno derivare la crescita strutturale dell’economia e l’aumento della occupazione in Italia e nell’Unione Europea.

3. L’Autorità condivide l’impostazione secondo la quale un migliore quadro giuridico in materia di appalti e concessioni può costituire uno stimolo per gli investimenti pubblici e privati in infrastrutture e servizi strategici in condizioni che assicurino il miglior rapporto tra qualità e prezzo e, conseguentemente, una accresciuta efficienza della spesa generata dalla domanda pubblica di contratti di lavori, servizi e forniture in un contesto di risorse vieppiù ridotte. Quanto all’auspicio che gli appalti pubblici siano utilizzati, come prevede la Commissione, a sostegno di ulteriori politiche pubbliche, l’Autorità ritiene che l’”uso strategico” di questi istituti sia particolarmente funzionale a promuovere l’innovazione e che sia condivisibile rinviarne la definizione delle modalità di applicazione agli Stati membri; ciò anche in considerazione delle attuali priorità del Paese.

PARERE DELL’AUTORITA’ VIGILANZA APPALTI SULLA PROPOSTA DI DIRETTIVA SULLE CONCESSIONI

SECONDA PARTE

INTERAZIONI FRA CONCESSIONI E RICHIESTA DI CAUZIONI

Nessun obbligo_MA RICHIETA DISCREZIONALE_ di PRESENTAZIONE della CAUZIONE PROVVISORIA per le concessioni di servizi pubblici

E' erronea l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 75del. Codice dei contratti pubblici (costituzione della cauzione o fideiussione provvisoria) in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici.”

C.St. 13.07.2010 n. 4510

VERSO EUROPA 2020_LA STAZIONE APPALTANTE DEVE APPLICARE I PRINCIPI DI RAGIONEVOLEZZA E PROPORZIONALITÀ NEL RICHIEDERE LE CAUZIONI, PROVVISORIA E DEFINITIVA, IN UN APPALTO DI CONCESSIONI DI SERVIZI

E’ noto come la materia delle concessioni di servizi sia regolata dall’art. 30 del Codice Appalti, il quale, salvo quanto disposto espressamente nel medesimo articolo, non prevede l’applicazione delle disposizioni del Codice e, dunque, neanche degli articoli 75 e 113.

La giurisprudenza amministrativa ha precisato, al riguardo, che “Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nell'articolo 30 del citato Codice dei contratti. In particolare secondo Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C 324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C 458/2003, occorre un adeguato livello di pubblicità e gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l'attribuzione di concessioni di servizi senza gara. Ciò premesso, va osservato che il citato art 30, comma 1, del Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilità di equivoci, che “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi””.

l'art 75 sulla cauzione provvisoria non è implicitamente applicabile anche alle concessioni

LA NATURA CONCESSORIA DEL RAPPORTO, TUTTAVIA, NON PRECLUDE DI PER SÉ SOLA L’APPLICABILITÀ DELL’ART. 75 DEL CODICE DEI CONTRATTI, QUALORA L’AMMINISTRAZIONE, NELLA SUA DISCREZIONALITÀ, ESPRESSAMENTE PREVEDA NEL BANDO O NELLA SOLLECITAZIONE DI VOLER FARE APPLICAZIONE DI TALE NORMA. (CFR TAR LAZIO, ROMA, 11.01.2012 N. 239)

Infatti, l’art. 30 del codice dei contratti si limita semplicemente a prevedere che alle concessioni di servizi non si applicano tutte le norme del codice stesso ma solo i principi dell’evidenza pubblica, desumibili dal Trattato e dal codice, nonché le norme sul contenzioso. Tale norma, dunque, non impedisce alla amministrazione concedente, nella sua discrezionalità, di prevedere all’interno del bando o della Sollecitazione una clausola riproduttiva di una norma del codice dei contratti, nel caso di specie dell’art. 75, salvo sempre il sindacato di ragionevolezza sulle scelte effettuate e il rispetto dei principi di proporzionalità e di massima partecipazione alle gare. In tal senso deve essere letto, ancorché a contrario, il precedente del Consiglio di Stato depositato da parte ricorrente in allegato alla sua memoria (CdS, sez. V, 13 luglio 2010, n. 4510). In quel caso, infatti, il Consiglio aveva negato la possibilità di una applicazione in via analogica delle norme dettate dal codice dei contratti ai rapporti concessori, ma non si era affatto occupata del diverso caso di una norma del bando o della sollecitazione riproduttiva di una norma del codice.

Orbene, nel caso di specie, il citato rinvio all’art. 75 del codice dei contratti non appare di per sé irragionevole, né – una volta che sia stata interpretata correttamente la norma, come si vedrà tra breve - non pare nemmeno lesivo del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.

concessioni_ solo a discrezione della stazione appaltante possono essere richieste le cauzioni

QUANTO ALLE MODALITÀ DI APPLICAZIONE DEL CITATO ART. 75 ALLA FATTISPECIE IN ESAME, APPARE ESSENZIALE RIBADIRE, IN PRIMO LUOGO, CHE IL “PREZZO BASE” SU CUI VA CALCOLATA LA CAUZIONE PROVVISORIA DEVE CONSIDERARSI COINCIDENTE CON IL “VALORE STIMATO”, DI CUI ALL’ART. 29, COMMA 1, DEL MEDESIMO D.LGS. N. 163/2006

Come in ogni rapporto concessorio, d’altra parte, la pubblica amministrazione (p.a.) non è tenuta a versare un compenso al fornitore del servizio ed è invece quest’ultimo che, sfruttando le potenzialità economiche del bene o del servizio concesso, corrisponde un canone per l’affidamento del medesimo (art. 117 cit., comma 5).

la cauzione provvisoria va calcolata sul valore stimato della concessione

PRIMA PARTE

LA PROPOSTA DI DIRETTIVA SULL’AGGIUDICAZIONE DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE MIRA A GARANTIRE L’ACCESSO EFFETTIVO AL MERCATO DELLE CONCESSIONI A TUTTE LE IMPRESE EUROPEE, COMPRESE LE PICCOLE E MEDIE IMPRESE

La direttiva sulle concessioni: completare il quadro giuridico della commessa pubblica europea

La proposta di direttiva sulle concessioni contempla gli accordi di partenariato tra un ente (nella maggior parte dei casi) pubblico e un’impresa (spesso) privata, in cui quest’ultima assume il rischio di gestione relativo alla manutenzione e allo sviluppo delle infrastrutture (porti, approvvigionamento idrico, parcheggi, strade a pagamento ecc.) o alla fornitura di servizi d’interesse economico generale (energia, salute, approvvigionamento e trattamento idrico ed eliminazione dei rifiuti ecc.).

COMMISSIONE EUROPEA – COMUNICATO STAMPA

Modernizzare gli appalti pubblici europei per sostenere la crescita e l’occupazione

Bruxelles, 20 dicembre 2011

La suddetta proposta completa il regime europeo degli appalti pubblici: infatti, essa si applicherà alle concessioni di servizi che erano rimaste le uniche ad oggi a non essere oggetto di disposizioni di diritto derivato.

La normativa proposta ha come finalità quella di istituire un quadro giuridico chiaro che assicuri la certezza del diritto necessaria alle autorità pubbliche nelle loro missioni.

Essa mira a garantire l’accesso effettivo al mercato delle concessioni a tutte le imprese europee, comprese le piccole e medie imprese e potrebbero così contribuire a incentivare lo sviluppo di partenariati pubblici-privati di cui le concessioni costituiscono uno strumento privilegiato.

La Commissione propone pertanto di subordinare le concessioni a una pubblicazione obbligatoria nella Gazzetta ufficiale dell’UE.

Inoltre, propone di concretizzare gli obblighi delle amministrazioni aggiudicatrici per quanto riguarda la scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione, di imporre talune garanzie di base che dovrebbero essere rispettate durante la procedura di aggiudicazione e di estendere i benefici della direttiva sui ricorsi in materia di appalti pubblici a qualsiasi soggetto interessato ad ottenere una concessione.

Intende inoltre apportare determinati chiarimenti riguardanti ad esempio il regime delle modifiche di concessioni in corso di esecuzione.

Le disposizioni previste non creano oneri amministrativi eccessivi e si applicheranno soltanto alle concessioni per un importo elevato dove risulta evidente l’interesse transfrontaliero

lo scopo della direttiva sull’aggiudicazione contratti di concessione

La proposta di direttiva sull'aggiudicazione dei contratti di concessione disciplina gli accordi di associazione tra un ente, di solito pubblico, e un'impresa spesso privata, che in questo modo si assume il rischio di gestione per la manutenzione e lo sviluppo di infrastrutture (porti, distribuzione dell'acqua, parcheggi, strade a pedaggio, ecc.) o la prestazione di servizi di interesse economico generale (energia, salute, distribuzione e trattamento dell'acqua, smaltimento dei rifiuti, ecc.).

Comitato economico e sociale europeo

Appalti pubblici e contratti di concessione

Bruxelles, 26 aprile 2012

PARERE del Comitato economico e sociale europeo

in merito alla

Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’aggiudicazione dei contratti di concessione

La proposta riguarda tutti i contratti di concessione, sia di lavori che di servizi, ma non ne distingue sufficientemente le caratteristiche e li tratta in termini generali, senza soffermarsi sulle specificità delle concessioni riguardanti servizi di interesse generale, che non sono «mercati» o «acquisti», ma un modo di delegare la gestione dei servizi di interesse generale e, spesso, un mezzo di finanziamento addizionale di nuove attività di questo genere decise dalle autorità pubbliche.

Il CESE fa osservare che sussistono dubbi importanti circa la necessità di una direttiva UE relativa all'aggiudicazione di appalti di concessione e ricorda la risoluzione del Parlamento europeo del 25 ottobre 2011 sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048 (INI)) in cui il Parlamento «insiste sul fatto che una proposta di atto legislativo relativo alle concessioni di servizi sarebbe giustificata solo nell'ottica di rimediare a eventuali distorsioni del mercato interno e sottolinea che finora non è stata individuata alcuna distorsione di tale ordine». Il CESE chiede che venga effettuata un valutazione d'impatto più completa prima di far proseguire l'iter di queste proposte. Il CESE ritiene inoltre che la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea abbia in ampia misura fatto luce sull'applicazione all'aggiudicazione dei contratti di concessione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza sanciti dal Trattato. Come evidenziato dalla Corte, detti principi sono applicabili all'aggiudicazione di concessioni di ogni tipo di servizi che abbiano carattere transfrontaliero, ivi compresi i servizi di interesse economico generale.

La direttiva 2004/18/CE definisce le concessioni come contratti che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Il CESE, tuttavia, fa presente che esse sono sostanzialmente diverse dagli appalti pubblici, in quanto il concessionario deve assumersi il rischio economico sostanziale di gestione del servizio da prestare ed è esposto alle fluttuazioni del mercato. Lo stesso vale per determinati tipi di concessioni, come i «pedaggi occulti», nei quali l'amministrazione aggiudicatrice paga il concessionario in funzione dell'uso dei servizi da parte dei consumatori. Le regole concepite specificamente per le aggiudicazioni di appalti pubblici non sono pertanto adeguate all'aggiudicazione di concessioni, e rischiano di dissuadere le autorità pubbliche e gli operatori economici dal concludere questo tipo di accordi.

Al fine di proteggere la riservatezza delle imprese offerenti, si propone che la direttiva preveda la responsabilità delle amministrazioni aggiudicatrici qualora esse non rispettino gli obblighi stabiliti in materia

PARERE COMITATO ECONOMICO SOCIALE EUROPEO sull’aggiudicazione contratti di concessione

l’istituto della concessione sempre più si configura come un mezzo di cooperazione tra pubblico e privato finalizzato al coinvolgimento di capitali privati e capacità imprenditoriali nei servizi alla collettività

CAMERA DEI DEPUTATI

XVI LEGISLATURA _ DOCUMENTAZIONE PER LE COMMISSIONI

ESAME DI ATTI E DOCUMENTI DELL’UNIONE EUROPEA

PROPOSTA DI DIRETTIVA _SULL’AGGIUDICAZIONE DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE_(COM(2011)897)_ N. 121 21 MAGGIO 2012

La Corte di giustizia dell’Unione europea ha individuato quale caratteristica essenziale di una concessione il rischio inerente alla gestione di un'opera o di un servizio che il concessionario deve assumersi. La Commissione ha messo in evidenza l’assenza di disposizioni che definiscano, tra l’altro, il livello e i tipi di tale rischio, nonché - soprattutto - il contenuto minimo degli obblighi di trasparenza e non discriminazione sanciti dal Trattato.

La Commissione ritiene che gli ostacoli all'accesso al mercato delle concessioni sianodovuti alle significative differenze tra le varie discipline nazionali, con particolare riferimento – tra l’altro - alle norme procedurali, ai requisiti di pubblicità e trasparenza, e ai criteri di selezione e di aggiudicazione. Tale frammentazione giuridica sarebbe ulteriormente aggravata da talune pratiche (non prive di profili di opacità) attuate dalle autorità e dagli enti aggiudicatori, quali l'affidamento diretto dei contratti di concessione o comunque l'applicazione di criteri non oggettivi. Tutto ciò – secondo la Commissione – produce condizioni di disparità per gli operatori economici, i quali sono esposti all’aggravio dei costi per le consulenze giuridiche oper l'acquisizione di conoscenze approfondite delle specifiche condizioni locali.

Ulteriore motivo d’intervento indicato dalla Commissione è l’attuale insufficiente tutela giuridica degli offerenti, poiché le vigenti norme concernenti i mezzi di ricorso nel settore degli appalti pubblici[2] non si applicano alle concessioni di servizi (e in una certa misura anche alle concessioni di lavori),

A tal proposito si segnala che solo alcuni Stati membri hanno esteso l'applicazione delle disposizioni in materia di tutela giurisdizionale alle concessioni di servizi, mentre per gli altri non vi sono norme che consentano un adeguato ricorso contro eventuali violazioni dei principi del trattato UE in tale materia.

Normativa nazionale

b) la durata delle concessioni, che deve essere limitata al periodo di tempo ritenuto necessario per il recupero degli investimenti effettuati dal concessionario;

c) le modifiche delle concessioni in corso di esecuzione, volte a precisare le condizioni in base alle quali tali modifiche esigono una nuova aggiudicazione.

Talune disposizioni presenti nella direttiva riproducono analoghe previsioni contenute nelle proposte di direttive sugli appalti pubblici[3]: ciò vale, ad esempio, per le modifiche in corso di esecuzione, per le quali occorre appunto un approfondimento, e per il criterio del costo del ciclo di vita del prodotto, in cui dovranno essere considerati tutti gli elementi che concorrono a formare il costo, anche quelli esterni collegati pertanto a fattori di carattere ambientale.

PARERE DELLA CAMERA DEI DEPUTATI SULLA PROPOSTA DI DIRETTIVA SULLE CONCESSIONI

dossier camera deputati_Proposta di direttiva sull'aggiudicazione delle concessioni

la definizione di un chiaro quadro giuridico in materia di aggiudicazione dei contratti di concessione, al fine di ovviare alla situazione di incertezza giuridica determinata dall'assenza di una precisa normativa a livello europeo.

La Commissione europea propone di disciplinare non solo l'aggiudicazione delle concessioni di lavori, attualmente regolate da un numero limitato di disposizioni di diritto derivato, ma anche l'aggiudicazione delle concessioni di servizi, allo stato attuale esclusivamente disciplinate dai principi generali del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE).

Rimangono esclusi dalla piena applicazione della direttiva i c.d. servizi alla persona, quali ad esempio taluni servizi sociali, sanitari e nel settore dell'istruzione, in ragione della loro limitata dimensione transfrontaliera e del fatto che tali servizi vengono forniti in un contesto particolare, che varia sensibilmente da uno Stato membro all'altro a causa delle differenti tradizioni culturali (considerando n. 21)

l'applicazione della normativa proposta alle concessioni di servizi e di lavori il cui valore stimato sia uguale o superiore a 5 000 000 di euro (titolo I, capo I, sezione I: artt. 1 e 5, par. 1);

l'introduzione di una definizione più precisa dei contratti di concessione, in particolare con riferimento al concetto di "rischio operativo sostanziale". Ai sensi dell'art. 2, le concessioni sono contratti a titolo oneroso conclusi tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori o la prestazione di servizi, ove il corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo (titolo I, capo I, sezione I: art. 2, par. 1, punti 1), 2), 4) 7)). Il diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto del contratto comporta il trasferimento al concessionario del c.d. rischio operativo sostanziale; ciò avviene "nel caso in cui non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dell'opera o dei servizi" (titolo I, capo I, sezione I: art. 2, par. 2)

la precisazione dei casi in cui i contratti di concessione stipulati tra amministrazioni pubbliche non sono soggetti all'applicazione delle norme sull'aggiudicazione delle concessioni (titolo I, capo I, sezione II: art. 15). Tale aspetto rientra nel cosiddetto "in house providing" e codifica i principi fissati dalla Corte di giustizia;

la previsione di requisiti concreti e più dettagliati applicabili alle diverse fasi del processo di aggiudicazione delle concessioni, sulla base dei principi previsti dal Trattato, nell'interpretazione offerta dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione europea. Si annoverano al riguardo:

• l'obbligo di pubblicare nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea, precedentemente alla loro aggiudicazione, i bandi relativi ai contratti di concessione (Titolo II, capo I: art. 26). Tale obbligo è introdotto al fine di garantire la trasparenza e la parità di trattamento di tutti gli operatori economici. L'allegato IV contiene una lista, non esaustiva, delle informazioni da inserire nei bandi di concessione. Ai sensi dell'art. 27, inoltre, "entro 48 giorni dall'aggiudicazione di una concessione, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori pubblicano un avviso contenente i risultati della procedura di aggiudicazione". Siffatta previsione si applica anche alle concessioni di servizi il cui valore stimato sia uguale o superiore a 2.500.000 euro, con l'eccezione dei servizi sociali e di altri servizi specifici (artt. 5, par. 2, e 27, par. 2);

PARERE DEL SENATO SULLA PROPOSTA DI DIRETTIVA SULLE CONCESSIONI

In una fase di iper-regolamentazione, quale quella resasi necessaria nell’ultimo periodo nel settore dei contratti pubblici, ritengo sia indispensabile, per dare certezza agli operatori, un assestamento al quadro normativo di riferimento: a tale riguardo è auspicabile una delega al Governo per operare un consolidamento delle disposizioni in materia di contratti pubblici, previste dal codice e dal regolamento per evitare duplicazioni e sovrapposizioni, prendendo spunto, fin da ora, dai principi che stanno emergendo a livello comunitario (da non confondere con una riscrittura del codice che esula dalle intenzioni di questo Governo, fatti salvi i necessari adeguamenti in sede di recepimento delle nuove direttive comunitarie in materia di appalti e concessioni).

AUDIZIONE DEL VICE MINISTRO PRESSO L’8^ COMMISSIONE DELLA CAMERA DEI DEPUTATI _4 APRILE 2012

2.2 Direttiva concessioni

Per quanto riguarda la proposta di direttiva per l’aggiudicazione delle concessioni, si rileva che, per la prima volta nel diritto comunitario derivato, sarebbe introdotta una disciplina specifica per l’aggiudicazione delle concessioni, che sono alla base di una quota significativa delle attività economiche nell'Unione europea, presenti soprattutto nel settore delle imprese erogatrici di servizi di rete e nella fornitura di servizi di interesse economico generale. Attraverso una direttiva ad hoc, che va a definire con chiarezza il quadro giuridico di riferimento, la Commissione intende perseguire l’obiettivo di un più vasto ricorso allo strumento concessorio che, prevedendo l’impiego di capitale privato, assume - nell’attuale situazione di scarsità di risorse pubbliche in cui vengono a trovarsi molti Stati membri dell’Unione – un rilievo centrale per la crescita economica e l’innovazione.

Le problematiche che la direttiva si propone di superare, riguardano in particolare l’incertezza del diritto, suscettibile di creare significative inefficienze sul piano economico, e gli ostacoli all’accesso al mercato, dannosi, oltre che per gli operatori economici, anche per gli enti aggiudicatori e i consumatori, penalizzati in termini di mancato raggiungimento di un adeguato rapporto costi-benefici.

Secondo quanto appreso in via ufficiosa, la proposta di direttiva sarebbe tuttavia oggetto di alcune resistenze, a livello di istituzioni comunitarie, che ne renderebbero incerta l’adozione.

Inoltre vi segnalo che è stato chiesto al Ministro per gli affari europei di acquisire un chiarimento da parte della Commissione europea circa la portata e l’ambito di applicazione della proposta di direttiva con specifico riferimento alle concessioni demaniali marittime e alle concessioni per i servizi portuali.

Rispetto ai contenuti, la proposta di direttiva, in particolare:

• delinea la fattispecie dei contratti di concessione, connessa al concetto di rischio operativo, che viene chiaramente definito;

• estende alle concessioni di servizi la maggior parte degli obblighi attualmente previsti dal diritto comunitario in materia di aggiudicazione delle concessioni di lavori pubblici;

• prevede che la durata di ciascuna concessione sia determinata rispetto al tempo necessario a consentire il recupero degli investimenti, senza indicare limiti; la durata è determinata sulla base del piano economico finanziario alla base della concessione, che contempla gli investimenti che il concessionario dovrà realizzare, e pertanto al momento dell’affidamento della concessione e non in vigenza della stessa

• estende l’applicazione del diritto derivato all’aggiudicazione dei contratti di concessione nel settore dei servizi di pubblica utilità. ;

PARERE DEL GOVERNO SULLA PROPOSTA DI DIRETTIVA SULLE CONCESSIONI

constata che le disposizioni attualmente in vigore in materia di concessioni sono formate dalla giurisprudenza e dalla normativa nazionale. Visto che determinate concessioni possono influenzare il mercato interno, è auspicabile che vi sia chiarezza in merito alle regole e che si applichino un'interpretazione e un approccio uniformi. Il Comitato ritiene pertanto giustificato prendere in considerazione l'introduzione di una regolamentazione in materia

Parere del Comitato delle regioni «Aggiudicazione dei contratti di concessione» _(2012/C 277/09) IL COMITATO DELLE REGIONI

ritiene quindi importante che le amministrazioni aggiudicatrici e gli Stati membri rimangano liberi di scegliere lo strumento mediante il quale intendono svolgere i loro compiti. Le licenze, comprese le licenze di esercizio a numero chiuso, devono essere escluse dal campo di applicazione della direttiva. Lo stesso vale per il mero finanziamento di un'attività, spesso legato all'obbligo di rimborsare gli importi ricevuti qualora non siano stati usati per lo scopo previsto;

ritiene auspicabile un'ulteriore chiarificazione delle modalità di attribuzione di una concessione. Occorre trovare un equilibrio tra, da un lato, la chiarezza relativa ad esempio al bando e alle scadenze e, dall'altro, il margine di discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice per quanto riguarda ad esempio i criteri che intende applicare. Tale chiarezza offre utili indicazioni alle amministrazioni aggiudicatrici creando così l'uniformità auspicabile nel modo in cui gli Stati membri sono chiamati ad applicare la regolamentazione. Il margine di discrezionalità rende giustizia alla conoscenza che le amministrazioni aggiudicatrici hanno delle loro concessioni e riconosce l'autonomia degli Stati membri. Le amministrazioni aggiudicatrici devono disporre di un ampio margine di discrezionalità che consenta loro di optare per criteri sociali e sostenibili;

— ritiene che la proposta in esame debba rispettare il principio di sussidiarietà: gli enti locali e regionali devono continuare a essere liberi di scegliere se eseguire i servizi e i lavori in proprio oppure se darli in concessione a terzi. Qualora essi decidano di affidarne l'esecuzione a terzi, essi devono essere liberi di stabilire lo strumento giuridico da applicare: una licenza, un appalto pubblico o una concessione.IT C 277/74 Gazzetta ufficiale dell’Unione europea 13.9.2012

il comitato delle regioni è favorevole all'introduzione della direttiva concessioni, ma..

testo del Parere del Comitato delle regioni «Aggiudicazione dei contratti di concessione».pdf

Questa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (di seguito “Autorità”) ritiene che le numerose e importanti novità contenute nelle proposte della Commissione Europea di revisione delle direttive in materia di appalti pubblici del 20041 ed in quella nuova in materia di aggiudicazione delle concessioni2, fatta salva ogni opportuna valutazione di aspetti puntuali relativi ai contenuti ed alla redazione dei testi, debbano essere sostenute con convinzione dal Governo nella attuale fase di negoziato.

Documento di Posizione dell’AVCP in merito alle novità contenute nelle proposte della Commissione Europea di revisione delle direttive in materia di appalti pubblici del 2004 e nella nuova proposta in materia di aggiudicazione delle concessioni._ Roma 19/03/2012

Tali proposte realizzano alcuni importanti obiettivi dell’Atto per il Mercato Unico3, sono riconducibili a diverse “azioni faro” della Strategia Europa 20204, e danno attuazione ad una delle dodici azioni prioritarie che il Consiglio dei Ministri ed il Parlamento dell’Unione dovrebbero adottare entro il 20125. Non ultimo, l’Autorità sottolinea la rilevanza della contestuale approvazione da parte della Commissione Europea di una comunicazione che, nell’ambito del c.d. “Pacchetto Almunia”, da un lato, afferma la applicabilità delle disposizioni in materia di appalti pubblici ai c.d. “servizi di interesse economico generale” (SIEG) e, dall’altro, chiarisce entro quali termini l’utilizzo delle procedure di gara previste nelle direttive comunitarie per la selezione del prestatore di SIEG escluda l’esistenza di aiuti di Stato6. Inserendosi nel contesto appena enunciato, l’Autorità auspica che le proposte in esame siano ritenute iniziative strategiche ai fini della piena valorizzazione del potenziale del mercato unico dal quale potranno derivare la crescita strutturale dell’economia e l’aumento della occupazione in Italia e nell’Unione Europea.

3. L’Autorità condivide l’impostazione secondo la quale un migliore quadro giuridico in materia di appalti e concessioni può costituire uno stimolo per gli investimenti pubblici e privati in infrastrutture e servizi strategici in condizioni che assicurino il miglior rapporto tra qualità e prezzo e, conseguentemente, una accresciuta efficienza della spesa generata dalla domanda pubblica di contratti di lavori, servizi e forniture in un contesto di risorse vieppiù ridotte. Quanto all’auspicio che gli appalti pubblici siano utilizzati, come prevede la Commissione, a sostegno di ulteriori politiche pubbliche, l’Autorità ritiene che l’”uso strategico” di questi istituti sia particolarmente funzionale a promuovere l’innovazione e che sia condivisibile rinviarne la definizione delle modalità di applicazione agli Stati membri; ciò anche in considerazione delle attuali priorità del Paese.

Tale valutazione complessivamente positiva è coerente con le più recenti indicazioni del Consiglio Europeo che, nella riunione dell’1 e 2 marzo 2012, ha confermato la centralità degli obiettivi sopra richiamati. In quella sede è stata sottolineata, fra l’altro, l’importanza di un rapido avvio della fase pilota dell’iniziativa “Prestiti obbligazionari Europa 2020” (project bond) al fine di stimolare il finanziamento privato dei principali progetti infrastrutturali, nonché la necessità di favorire un uso più efficace degli appalti pubblici pre-commerciali a sostegno delle imprese innovative e ad alta tecnologia7.

5. Tenuto conto di quanto precede, l’Autorità ritiene opportuno, in questa fase, attirare l’attenzione su alcuni aspetti delle proposte, ed in particolare: la prevista istituzione, al livello di ciascuno Stato membro, di un “organo di vigilanza”, le disposizioni rilevanti ai fini della qualificazione e struttura della domanda pubblica e la individuazione di un regime separato, in gran parte nuovo, in materia di aggiudicazione delle concessioni. A quest’ultimo riguardo, L’Autorità ha apprezzato che il Governo italiano abbia già manifestato la propria adesione all’impostazione delle nuove disposizioni, almeno nel loro complesso. Quanto segue avrà, dunque, ad oggetto gli altri due aspetti richiamati.

PARERE DELL’AUTORITA’ VIGILANZA APPALTI SULLA PROPOSTA DI DIRETTIVA SULLE CONCESSIONI

SECONDA PARTE

INTERAZIONI FRA CONCESSIONI E RICHIESTA DI CAUZIONI

Nessun obbligo_MA RICHIETA DISCREZIONALE_ di PRESENTAZIONE della CAUZIONE PROVVISORIA per le concessioni di servizi pubblici

Nessun onere di prestazione di garanzia fideiussoria poteva insorgere nei partecipanti alla procedura né tanto meno poteva imporsi il principio di etero integrazione che vale evidentemente per le fattispecie soggette alla disciplina generale del codice dei contratti pubblici.

E' erronea l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 75del. Codice dei contratti pubblici (costituzione della cauzione o fideiussione provvisoria) in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici.”

Tale affermazione si giustifica in quanto trattandosi di disposizioni preordinata alla costituzione di idonea garanzia per la valutazione dell’idoneità complessiva dell’offerta e rispetto alla quale non è possibile individuare alcuna correlazione con le previsioni richiamate dal comma 1 del citato articolo 30 del codice dei contratti pubblici.

“Controinteressata Italia” s.r.l. ha impugnato avanti il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina gli atti del Comune di Sora relativi alla concessione del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e diritti sulle pubbliche affissioni, , tra i quali il verbale di aggiudicazione definitiva in favore di ALFA s.r.l.

Si denunciava l’illegittimità di quelle statuizioni e dei connessi provvedimenti per omessa applicazione dell’art. 41 del d.lgs 12.4.2006, n. 163; violazione dell’art. 3 della L. 7.8.1990, n. 241, oltre che per violazione del principio di “eterointegrazione” delle regole di gara, non essendo stati acclusi dalla società aggiudicarla né la cauzione provvisoria né l’impegno a quella definitiva nonché per violazione di legge, omessa applicazione dell’art. 75, commi 1 e 8 del d.lgs 163/06; violazione dell’art. 113 del d.lgs 163/06; violazione dell’art. 3 della L. 7.8.1990, n. 241.

Con memoria notificata il 17.7.2003 la ricorrente ha dedotto motivi aggiunti riguardo all’intervenuto contratto stipulato con la ditta aggiudicataria, deducendo la violazione di legge, l’omessa osservanza dell’art. 11, comma 10 d.lgs 163/06; nonché della circolare del ministero delle infrastrutture e dei trasporti 10 marzo 2003, n. 2107 e, infine, l’illegittimità del contratto di esecuzione.

Il Comune di Sora si è costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso e richiedendone nel merito la reiezione.

Con la pronuncia in epigrafe il Giudice adito ha accolto il gravame ritenendo in buona sostanza che alla procedura in questione dovesse essere disciplinata anche dalle disposizioni su invocate giusta il principio di etero integrazione delle regole di gara.

La sentenza è stata impugnata dal Comune di Sora che ne ha chiesto la riforma.

Tali conclusioni sono avversate da Controinteressata che ha con dovizia di argomenti reiterato le proprie difese di primo grado.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’appello è fondato.

Giova precisare in fatto che la vicenda in esame riguarda la concessione del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni per la quale il Comune di Sora ha bandito una procedura selettiva (gara informale) ai sensi e per gli effetti di cui al comma 3 dell’articolo 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Per esplicita previsione legislativa alle concessioni di servizi non si applicano le disposizioni del codice dei contratti pubblici, salvo quanto disposto nel medesimo articolo 30.

La tesi seguita dal Giudice di prime cure è che alla gara informale si applichi anche l’articolo 75 del medesimo testo legislativo e che ciò comporta la doverosa previsione di una cauzione provvisoria oltre che definitiva a garanzia dell’offerta.

La relativa prescrizione varrebbe indipendentemente dalla inserzione della stessa nel bando di gara, dovendosi ritenere la stessa presente in virtù del principio di etero integrazione.

L’interpretazione seguita in primo grado contrasta con quanto osservato da questa Sezione con decisione n. 2864 del 2009, della quale conviene riprendere un brano chiarificatore: Orbene, merita di essere evidenziato che la disciplina comunitaria (racchiusa nella direttiva in materia di appalti) sottrae le concessioni di servizi pubblici dal suo ambito, fatta eccezione per l'art. 3. La direttiva tuttavia per la prima volta dà una definizione di concessione di servizi, all'art. 1, recepito nell'articolo 3 del cd. Codice degli appalti. Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nell'articolo 30 del citato cd. Codice dei contratti. In particolare secondo Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C 324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C 458/2003, occorre un adeguato livello di pubblicità e gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l'attribuzione di concessioni di servizi senza gara.

Ciò premesso, va osservato che il citato art 30, comma 1, del ed. Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilità di equivoci, che «Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi».

E' erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 70 del. Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici.”

Conclusioni analoghe e del tutto coerenti possono essere ripetute per quanto previsto dall’articolo 75, trattandosi di disposizioni preordinata alla costituzione di idonea garanzia per la valutazione dell’idoneità complessiva dell’offerta e rispetto alla quale non è possibile individuare alcuna correlazione con le previsioni richiamate dal comma 1 del citato articolo 30 del codice dei contratti pubblici.

Diversamente opinando, l’intero corpus del citato codice sarebbe di fatto applicabile alle concessioni di servizi, rendendo del tutto superflui i precetti dettati nel citato articolo 30.

Nel caso di specie, peraltro, il bando della gara informale nulla disponeva in proposito così, anche alla luce di quanto appena osservato, nessun onere di prestazione di garanzia fideiussoria poteva insorgere nei partecipanti alla procedura né tanto meno poteva imporsi il principio di etero integrazione che vale evidentemente per le fattispecie soggette alla disciplina generale del codice dei contratti pubblici.

La stessa esplicita previsione di gara informale consente di stabilire una netta distinzione con le procedure disciplinate dal complesso normativo del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163: mentre per queste ultime il fenomeno è ampiamente previsto e necessariamente dovuto (si pensi al precetto dell’articolo 38 di quel testo per apprezzarne pienamente lo spessore), altrettanto non può dirsi per i casi nei quali, expressis verbis, è negata l’applicazione delle singole disposizioni e si limita l’intervento al rispetto dei principi generali della materia.

Per superare queste agevoli osservazioni parte appellata afferma che le previsioni dell’articolo 75 del decreto legislativo n. 163 del 2006 esporrebbero principi generali della materia.

E’ pur vero che l’approntamento di garanzie risponde alla tutela dell’amministrazione, ma da ciò a enucleare un principio generale esportabile al di fuori della logica dei contratti pubblici il passo è lungo: le concessioni di servizi pubblici rispondono, infatti, ad una impostazione strutturale e si vorrebbe dire di politica istituzionale assai diversa da quella contrattuale, alla quale la lettura del comma 2 dell’articolo 30 implicitamente rimanda.

E’ proprio in considerazione della diversità di funzione del contratto e della concessione che il terzo comma del citato articolo 30 ha limitato la fase di scelta del concessionario al rispetto dei principi generali tra i quali la trasparenza, l’adeguata pubblicità, la non discriminazione, la parità di trattamento, il muto riconoscimento e la proporzionalità, a nessuno dei quali si attagliano le previsioni recate nell’articolo 75 del medesimo testo.

Quanto poi alla asserita violazione dell’articolo 113 d. lgs n. 163/2006, è sufficiente osservare come, rispetto alla fase esecutiva, nessun titolo contestativo possa vantare un soggetto diverso dalle relative parti, con l’ovvia eccezione della richiesta di annullamento per motivi che si attestino e si appuntino in ogni caso a illegittimità realizzatesi nella fase antecedente.

La sostanziale novità della questione consiglia di compensare interamente le spese del giudizio.

C.St. 13.07.2010 n. 4510

VERSO EUROPA 2020_LA STAZIONE APPALTANTE DEVE APPLICARE I PRINCIPI DI RAGIONEVOLEZZA E PROPORZIONALITÀ NEL RICHIEDERE LE CAUZIONI, PROVVISORIA E DEFINITIVA, IN UN APPALTO DI CONCESSIONI DI SERVIZI

E’ noto come la materia delle concessioni di servizi sia regolata dall’art. 30 del Codice Appalti, il quale, salvo quanto disposto espressamente nel medesimo articolo, non prevede l’applicazione delle disposizioni del Codice e, dunque, neanche degli articoli 75 e 113.

La giurisprudenza amministrativa ha precisato, al riguardo, che “Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nell'articolo 30 del citato Codice dei contratti. In particolare secondo Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C 324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C 458/2003, occorre un adeguato livello di pubblicità e gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l'attribuzione di concessioni di servizi senza gara. Ciò premesso, va osservato che il citato art 30, comma 1, del Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilità di equivoci, che “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi””.

Sarebbe erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 75 del Codice dei contratti pubblici, “trattandosi di disposizione preordinata alla costituzione di idonea garanzia per la valutazione dell’idoneità complessiva dell’offerta e rispetto alla quale non possibile individuare alcuna correlazione con le previsioni richiamate dal comma 1 del citato articolo 30 del codice dei contratti pubblici” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 4510 del 13/7/2010).

Naturalmente, gli unici limiti riconosciuti sono quelli derivanti dal rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture Deliberazione n. 44 Adunanza del 18 aprile 2012

Il sistema delle cauzioni negli appalti pubblici riveste un ruolo fondamentale per la tutela degli interessi pubblici; motivo per cui il legislatore ha sempre riservato a questa disciplina una particolare attenzione.

Come noto, il D.lgs 12 aprile 2006, n. 163, disciplinando in un unico corpus normativo le varie disposizioni in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, ha riconfermato la distinzione tra le garanzie richieste per la fase di aggiudicazione da quelle richieste per la fase di esecuzione dell'appalto, già presente nella normativa antecedente al Codice.

Per gli appalti di lavori, servizi e forniture, quindi, durante la fase di aggiudicazione dell'appalto i concorrenti, a norma dell'art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, dovranno corredare l'offerta di una cauzione “pari al due per cento dell'importo indicato nel bando di gara o nella lettera di invito”. Scopo della cauzione provvisoria è quello di garantire la serietà e la congruenza dell'offerta e, quindi, di evitare che per fatto riconducibile all'affidatario non si giunga alla sottoscrizione del contratto. Conseguentemente, solo al momento della stipula del contratto si potrà procederà al suo svincolo (art. 75, comma 8).

Secondo i giudici amministrativi, la cauzione provvisoria è «in via generale, da riportarsi alla caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.), sia perche` si tratta di confermare la serieta` di un impegno da assumere in futuro, sia perche` tale qualificazione risulta piu` coerente con l`esigenza, rilevante contabilmente (e si consideri che la normativa contabilistica e` la matrice di questa disciplina contrattuale), di non vulnerare l`interesse dell`amministrazione a pretendere il maggior danno» (Tar Lazio, sez. II, 6 marzo 2009 n. 2341).

La cauzione definitiva, invece, regolata dall’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006, assolve alla diversa funzione di coprire “gli oneri per il mancato o inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione”(art. 113 cit.; cfr. Tar Catania, Sicilia, 26 maggio 2009, n. 968).

L’importo di tale cauzione, a garanzia di tutti gli obblighi assunti con la firma del contratto d'appalto, è fissato nella misura del “dieci per cento dell’importo contrattuale”, al netto dell'eventuale ribasso d'asta (“In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10%, la garanzia è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%; ove il ribasso è superiore al 20%, la garanzia è aumentata di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%”, così art. 113, comma 1).

La questione che qui si discute è se – e, in caso affermativo, come – tale disciplina possa essere applicata anche alle concessioni di servizi.

l'art 75 sulla cauzione provvisoria non è implicitamente applicabile anche alle concessioni

LA NATURA CONCESSORIA DEL RAPPORTO, TUTTAVIA, NON PRECLUDE DI PER SÉ SOLA L’APPLICABILITÀ DELL’ART. 75 DEL CODICE DEI CONTRATTI, QUALORA L’AMMINISTRAZIONE, NELLA SUA DISCREZIONALITÀ, ESPRESSAMENTE PREVEDA NEL BANDO O NELLA SOLLECITAZIONE DI VOLER FARE APPLICAZIONE DI TALE NORMA. (CFR TAR LAZIO, ROMA, 11.01.2012 N. 239)

Infatti, l’art. 30 del codice dei contratti si limita semplicemente a prevedere che alle concessioni di servizi non si applicano tutte le norme del codice stesso ma solo i principi dell’evidenza pubblica, desumibili dal Trattato e dal codice, nonché le norme sul contenzioso. Tale norma, dunque, non impedisce alla amministrazione concedente, nella sua discrezionalità, di prevedere all’interno del bando o della Sollecitazione una clausola riproduttiva di una norma del codice dei contratti, nel caso di specie dell’art. 75, salvo sempre il sindacato di ragionevolezza sulle scelte effettuate e il rispetto dei principi di proporzionalità e di massima partecipazione alle gare. In tal senso deve essere letto, ancorché a contrario, il precedente del Consiglio di Stato depositato da parte ricorrente in allegato alla sua memoria (CdS, sez. V, 13 luglio 2010, n. 4510). In quel caso, infatti, il Consiglio aveva negato la possibilità di una applicazione in via analogica delle norme dettate dal codice dei contratti ai rapporti concessori, ma non si era affatto occupata del diverso caso di una norma del bando o della sollecitazione riproduttiva di una norma del codice.

Orbene, nel caso di specie, il citato rinvio all’art. 75 del codice dei contratti non appare di per sé irragionevole, né – una volta che sia stata interpretata correttamente la norma, come si vedrà tra breve - non pare nemmeno lesivo del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.

tesi confermata anche dal giudice di appello _Consiglio di Stato con la decisione numero 3764 del 26 giugno 2012

Come riconosciuto nella sentenza appellata, d’altra parte, l’applicazione di norme, anche non direttamente richiamate dal citato art. 30 d.lgs. n. 163/2006, può considerarsi rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione concedente, ove quest’ultima si sia esplicitamente vincolata in tal senso (cfr. Cons. St., sez. V, 24.3.2011, n. 1784 e 24.9.2010, n. 7108).

Il medesimo articolo 30 del codice peraltro, nel dichiarare applicabili alle concessioni di cui trattasi “i principi generali relativi ai contratti pubblici”, non può non recepire il carattere cogente della cosiddetta autodeterminazione vincolistica dell’Amministrazione, a tutela dell’interesse pubblico da quest’ultima perseguito sia nell’attività autoritativa, sia (per la parte procedurale che l’affianca) in quella privatistica; i medesimi principi rendono, inoltre, congrua la previsione di adeguate garanzie per l’Autorità concedente, tenuto conto dei numerosi profili di affinità fra la concessione di cui trattasi e l’appalto di servizi, alla luce della normativa comunitaria e della giurisprudenza (senza sostanziale distinzione fra servizio di biglietteria e servizi aggiuntivi, in presenza di una procedura di affidamento unitaria, pur essendo stato ritenuto configurabile, limitatamente al primo, un vero e proprio appalto di servizi: cfr. direttive 95/50/CE, 2004/18/CE, CGCE, sentenza 13.10.2005, Parking Brixen GmbH, C- 458 – 03; Cons. St., sez. V, 30.4.2002, n. 2294; Cons. St., sez. VI, 15.5.2002, n. 2634; Cass. civ. SS.UU. 27.5.2009, n. 12252).

concessioni_ solo a discrezione della stazione appaltante possono essere richieste le cauzioni

QUANTO ALLE MODALITÀ DI APPLICAZIONE DEL CITATO ART. 75 ALLA FATTISPECIE IN ESAME, APPARE ESSENZIALE RIBADIRE, IN PRIMO LUOGO, CHE IL “PREZZO BASE” SU CUI VA CALCOLATA LA CAUZIONE PROVVISORIA DEVE CONSIDERARSI COINCIDENTE CON IL “VALORE STIMATO”, DI CUI ALL’ART. 29, COMMA 1, DEL MEDESIMO D.LGS. N. 163/2006

in secondo luogo, occorre operare una trasposizione della ratio normativa alla concessione di servizi, in cui l’Amministrazione trasferisce a privati la gestione e la valorizzazione di beni pubblici, tramite servizi da rendere non all’Amministrazione stessa (come nell’appalto di servizi), ma all’utenza, con remunerazione da parte di quest’ultima

Come in ogni rapporto concessorio, d’altra parte, la pubblica amministrazione (p.a.) non è tenuta a versare un compenso al fornitore del servizio ed è invece quest’ultimo che, sfruttando le potenzialità economiche del bene o del servizio concesso, corrisponde un canone per l’affidamento del medesimo (art. 117 cit., comma 5).

Appare difficile, in tale contesto, identificare l’aggio (che l’Amministrazione corrisponde al gestore dei servizi museali dopo la trasmissione, da parte di quest’ultimo, dei proventi complessivi dei servizi svolti) con il “valore” complessivo di tali servizi ai fini della prestazione di garanzia, di cui al più volte citato art. 75 del codice dei contratti.

Mentre infatti, di norma, il prezzo corrisposto all’appaltatore corrisponde al valore dell’opera o dei servizi richiesti (in misura grandemente superiore al guadagno, di solito stimato in una percentuale del 10%), per la concessione (svincolata dagli ordinari parametri sinallagmatici) il valore di riferimento non può che essere commisurato all’utilità complessiva che il bene è in grado di produrre e che lo stesso ente proprietario può trarre dalla relativa gestione diretta, o dall’affidamento a terzi, per le finalità di interesse pubblico di cui al ricordato art. 110 d.lgs. n. 42/2004.

Le medesime finalità di interesse pubblico impongono che le garanzie, richieste al concessionario, siano idonee ad assicurare la copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non corretta gestione del servizio): una copertura che non può non comprendere la delicata attività di maneggio di denaro, corrispondente alla riscossione del prezzo dei biglietti, alla relativa contabilizzazione e custodia ed al successivo trasferimento alla sezione di Tesoreria provinciale dello Stato, in una complessa “partita di giro”, che prevede poi il soddisfacimento con tali fondi – nell’interesse della collettività, ma anche del privato concessionario – delle esigenze di sicurezza e conservazione dei siti museali

Il concessionario, a sua volta, deve avere una dimensione imprenditoriale adeguata, in rapporto al complessivo servizio da rendere e alle garanzie da prestare, nei modi richiesti dall’Amministrazione (ovvero, per quanto qui interessa, tramite cauzione, prima provvisoria e poi, eventualmente, definitiva: articoli 75 e 113 d.lgs. n. 163/2006, rispettivamente riferiti alla concreta sottoscrizione del contratto ed alla successiva corretta esecuzione del medesimo).

Sembra appena il caso di sottolineare, inoltre, come le clausole risolutive per inadempimento, apposte nei contratti per eventuale mancato versamento degli introiti, siano come per gli appalti aggiuntive e non sostitutive delle garanzie cauzionali, di più facile e rapida attivazione.

Le censure prospettate in primo grado avverso il punto 4, lettera C) della lettera di invito debbono pertanto, ad avviso del Collegio, essere respinte, non ravvisandosi nella fattispecie violazione della normativa di riferimento, né dei principi di proporzionalità e di massima partecipazione alle gare.

ATTENZIONE:

dalla lettura della sentenza di primo grado_ Tar Lazio, Roma, 11.01.2012 n. 239_ si deduce che

della clausola di cui al punto 4 lett. C), che dispone, a pena di esclusione, l’obbligo di prestare una cauzione pari euro 811.586, 58 euro nei termini e con le modalità di cui all’art. 75 del d.lgs. 163/2006

si legga quindi I MOTIVI DEL RICORSO IN PRIMO GRADO

<< Con il primo motivo di ricorso, la società ricorrente sostiene che l’entità della cauzione è stata determinata sulla base di un erroneo parametro di riferimento, costituito dal valore stimato della concessione che, ai sensi del punto 1 della Sollecitazione, corrisponde a 40.579.329,00 EUR, ed erroneamente applicando l’art. 75 del codice dei contratti, senza tener conto della peculiarità del caso in esame, ovvero del fatto che si tratta dell’affidamento di una concessione di servizi, alla quale – in base all’art. 30 dello stesso codice, che non richiama il citato art. 75 – si applicano solo i principi generali del codice dei contratti.

In sostanza, dunque, visto che nella concessione - a differenza che nell’appalto – il corrispettivo è costituito dallo sfruttamento economico del servizio, è su questo dato, corrispondente al margine remunerativo spettante al concessionario, che deve essere calcolata la cauzione. L’amministrazione, invece, ha erroneamente preso come base di calcolo il valore economico dell’intera concessione, costituito dai ricavi spettanti sia alla amministrazione che alla concessionaria. In questo modo, l’amministrazione ha male esercitato la propria discrezionalità finendo per ledere i principi di proporzionalità e di massima partecipazione alle gare.

Sul punto l’amministrazione resistente ha rilevato che la clausola contestata si giustifica sulla base del legittimo uso del potere discrezionale da parte della amministrazione concedente nonché in relazione alla complessità della operazione economico-finanziaria che costituisce oggetto della concessione, comprensiva di una pluralità di partite di dare – avere reciproche tra l’amministrazione e il privato concessionario. In particolare, l’esigenza di una garanzia adeguata si giustificherebbe tenendo conto del fatto che il concessionario percepisce e trattiene presso di sé per un cospicuo lasso di tempo l’intero ricavato della bigliettazione e della vendita di prodotti commerciali.

Su tale ultimo aspetto, la società ricorrente ha controdedotto che in primo luogo il versamento degli introiti è previsto a cadenza mensile e al lordo degli aggi spettanti al concessionario, i quali poi devono essergli ristrasferiti dalla amministrazione, e che comunque lo schema di convenzione già contiene la clausola risolutiva per l’ipotesi di mancato pagamento di uno o più corrispettivi, qualora siano decorsi più di trenta giorni dal termine di scadenza, così sufficientemente garantendo l’amministrazione dal rischio di indebito trattenimento della somme percepite da parte del concessionario.>>

ED ECCO QUI LA PARTE NON CONFERMATA IN APPELLO

<< Tanto premesso, la questione che appare dirimente ai fini della risoluzione della controversia è – ferma la possibilità per l’amministrazione di richiedere una garanzia facendo rinvio a quanto previsto dall’art. 75 del codice dei contratti, come avvenuto nel caso di specie, ( o eventualmente di richiedere altre forme di garanzia) - quella della individuazione del corretto parametro di riferimento sul quale applicare quel 2% di cui al citato art. 75 al fine di calcolare l’entità della cauzione provvisoria. In sostanza, cioè, si tratta di fornire una esatta interpretazione dell’art. 75 per la particolare ipotesi in cui esso possa essere applicato – in quanto espressamente richiamato dal bando - ad una concessione di servizi.

Come è noto, l’art. 75, riferendosi agli appalti di lavori o di servizi, calcola tale percentuale sul “prezzo base indicato nel bando o nell’invito”.

Ora è chiaro che l’individuazione di tale parametro è semplice quando – come nel caso dei contratti di appalto – vi è un corrispettivo che l’amministrazione si impegna a dare all’aggiudicatario dell’appalto. Il prezzo base indicato nel bando o nell’invito infatti corrisponde al valore stimato dell’appalto, quale cioè può essere determinato ex ante e rispetto al quale dovranno essere effettuati i ribassi nel caso delle procedure di affidamento al prezzo più basso. L’art. 29 del codice dei contratti fornisce ulteriori chiarimenti sul punto, specificando che valore stimato dei contratti pubblici consiste nell’importo totale pagabile al netto Iva, valutato dalle stazioni appaltanti, ovvero nella somma massima che la stazione appaltante potrà corrispondere all’appaltatore.

Naturalmente, una volta effettuata l’aggiudicazione, il valore dell’appalto verrà individuato direttamente nel corrispettivo richiesto dall’aggiudicatario. Ed infatti l’art. 113 del codice dei contratti, nel disciplinare la cauzione definitiva, da corrispondere appunto dopo l’aggiudicazione dell’appalto, prende come parametro “l’importo contrattuale”, ovvero il corrispettivo che l’ente appaltante dovrà pagare per l’esecuzione dell’opera o del servizio.

Anche nel caso delle concessioni di servizi, il parametro su cui calcolare la cauzione provvisoria (ove richiesta nella sollecitazione o dal bando) non può che essere il valore economico dei servizi svolti dal concessionario. Tuttavia tale determinazione è in concreto resa piuttosto difficile dalla circostanza che, come si è detto, tratto caratterizzante la concessione è appunto l’assenza di un vero e proprio corrispettivo pagato dalla amministrazione concedente. Infatti, il corrispettivo, come si è detto, è costituito dalla gestione del servizio.

Esso pertanto va individuato sulla base degli introiti spettanti al concessionario al lordo delle spese (vale a dire i ricavi) per la gestione del servizio, che costituiscono appunto il “corrispettivo” spettante al concessionario.

Venendo al caso in esame, il corrispettivo previsto è costituto – secondo quanto si legge nell’art. 10 dello schema di convenzione - dalla quota parte degli introiti correlati allo svolgimento dei servizi aggiuntivi dati in concessione che il concessionario otterrà dalla amministrazione, all’esito della rendicontazione. Si tratta in sostanza di una percentuale (di circa il 25%) degli introiti di biglietteria e di una percentuale più alta (circa l’85%) sugli introiti degli altri servizi.

Tale graduazione nella determinazione del corrispettivo risponde peraltro al tipo di servizio reso dal concessionario. Infatti, per quanto attiene ad esempio alla vendita dei biglietti, è evidente che la percentuale percepita dal concessionario è parametrata al valore del servizio reso, che è appunto unicamente quello della vendita al pubblico del biglietto, e per tale ragione è piuttosto bassa. Il costo del biglietto pagato dai visitatori, infatti, è principalmente finalizzato a contribuire alle spese sostenute dalla amministrazione per la gestione del museo nonché (come espressamente sancisce l’articolo 110 del d.lgs. n. 42/2004 ) alla realizzazione di interventi per la sicurezza e la conservazione, ovvero per l'acquisto di beni culturali, e per questa ragione deve essere introitata dalla amministrazione alla quale il museo appartiene o che lo gestisce (v. ancora l’art. 110 del d.lgs. 42/2004).

E’ evidente, dunque, che il provento della vendita del biglietto di ingresso è in primo luogo una forma di corrispettivo o meglio di contributo per la gestione dell’istituto o luogo di cultura e solo in via sussidiaria, e pro quota parte, può essere destinato al pagamento di servizi aggiuntivi.

Viceversa, negli altri servizi aggiuntivi, l’impegno del concessionario è maggiore e ciò giustifica la corresponsione di una percentuale più elevata sugli introiti.

L’amministrazione resistente, tuttavia, nel caso di specie, non ha determinato il valore della concessione facendo riferimento al totale dei corrispettivi presumibilmente spettanti al concessionario, ma ha fatto riferimento per i servizi già attivi “alla media del fatturato annuale degli ultimi 3 anni (2007-2009) al netto di Iva e al lordo di eventuali corrispettivi, moltiplicato per la durata della concessione” (v. nota n. 1 della Sollecitazione).

Nel capitolato tecnico si vede chiaramente che per ciascuno dei sette musei stati della città di Roma che costituiscono il “polo museale romano”, è stato effettuato il computo del totale degli introiti derivanti dalla vendita dei biglietti di ingresso, nonché – dove esistenti – degli introiti per altri servizi complementari (o meglio aggiuntivi).

In tal modo, si è ingenerata una confusione di piani tra quello che è il valore economico della gestione del polo museale romano in sé e per sé (pari appunto principalmente al fatturato medio annuo derivante dalla vendita dei biglietti), che non è oggetto di concessione a terzi ma rimane gestito direttamente dal Ministero per i beni e le attività culturali, e il valore economico della concessione dei servizi aggiuntivi svolti dal concessionario, il cui valore è rappresentato appunto dal totale dei corrispettivi spettanti al concessionario.

In conclusione, può dirsi che, facendo applicazione dei principi desumibili dal codice dei contratti così come possono essere applicati alle concessioni di servizi, il rinvio contenuto nella sollecitazione di gara all’art. 75 del codice dei contratti deve essere interpretato nel senso che la cauzione provvisoria deve essere calcolata sul valore dei servizi dati in concessione, ovvero sul totale dei corrispettivi che il concessionario trae per la gestione del servizio ( nel caso di specie dei servizi aggiuntivi); tale valore pertanto non può essere calcolato – come invece ha fatto il Ministero resistente - con riferimento al totale degli presunti introiti derivanti cumulativamente dalla vendita dei biglietti e dai corrispettivi per tutti i servizi complementari o aggiuntivi, giacché in tale importo è compresa anche la quota parte spettante alla amministrazione per la fruizione del museo da parte del pubblico, attività estranea all’oggetto della concessione.

Né può rilevare, come sostenuto dalla Avvocatura dello Stato nella sua memoria, che l’amministrazione ritiene necessaria una garanzia di importo elevato per cautelarsi in caso di ritardo nel trasferimento da parte della concessionaria degli introiti dei biglietti di ingresso giacché una volta che nel bando si fa rinvio all’art. 75 del codice dei contratti, è a questa norma che deve farsi riferimento anche per individuare il paramentro su cui calcolare l’importo della cauzione: vale a dire il valore del contratto ovvero, nel caso di specie, della concessione.

Il primo motivo di ricorso, pertanto, deve essere accolto.>>

mercoledì 3 ottobre 2012

interazioni fra aggiudicazione dei contratti di concessione e richiesta di cauzioni

LA PROPOSTA DI DIRETTIVA SULL’AGGIUDICAZIONE DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE MIRA A GARANTIRE L’ACCESSO EFFETTIVO AL MERCATO DELLE CONCESSIONI A TUTTE LE IMPRESE EUROPEE, COMPRESE LE PICCOLE E MEDIE IMPRESE

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