l’illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa

solo in presenza del controllo analogo è legittimo l’affidamento diretto:non vi è colpa se non vi era sul punto un sicuro e consolidato indirizzo giurisprudenziale ed interpretativo

Il fatto che tali criteri_dipendendenza funzionale e finanziaria_, in quanto meramente formali non siano stati ritenuti di per sé sufficienti alla configurazione del “controllo analogo” (solo in presenza del quale può procedersi all’affidamento diretto di un servizio ad una propria controllata), così determinando l’illegittimità della delibera di revoca della gara, non è sufficiente a far ritenere la sussistenza della colpa, giacché all’epoca in cui l’amministrazione ha operato quella scelta non vi era sul punto un sicuro e consolidato indirizzo giurisprudenziale ed interpretativo, tant’è che, peraltro, gli stessi giudici di primo grado hanno ritenuto indispensabile chiedere una pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia

Né sussistevano, sempre sul punto controverso, contrasti dottrinari e giurisprudenziali tali da far ragionevolmente ritenere dubbio o incerto o poco plausibile l’indirizzo giurisprudenziale delineato dalla decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 18 settembre 2003, n. 865, solo in presenza dei quali avrebbe potuto pretendersi dall’amministrazione appaltante di supportare la propria scelta con pareri legali o della Corte dei Conti, come preteso dall’appellante.

se è vero, per un verso, che la giurisprudenza ha escluso ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno la sufficienza del solo annullamento del provvedimento lesivo, ritenendo necessaria anche la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa (C.d.S., sez. V, 24 giugno 2011, n. 3814)

 non può peraltro sottacersi, per altro verso, che è stato ripetutamente affermato che, in caso di acclarata illegittimità dell’atto amministrativo, asseritamene foriero di danno, al privato non è richiesto un particolare sforzo probatorio per ciò che attiene al profilo dell’elemento soggettivo della specie, potendo egli invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa,

spettando poi all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una fonte normativa di formulazione incerta o di recente entrata in vigore ovvero di notevole complessità del fatto o di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 23 gennaio 2012, n. 265; 2 novembre 2011, n. 5837).

Applicando tali principi al caso in esame, la sentenza impugnata non merita critiche atteso che, pur sussistendo ai fini dell’ammissibilità della domanda l’elemento oggetto della fattispecie risarcitoria (acclarata illegittimità dell’atto amministrativo, astrattamente foriero di danno), non si rinviene invece l’elemento soggettivo della colpa.

Nessun addebito invero può muoversi all’operato dell’amministrazione sotto il profilo della negligenza, dell’imperizia o dell’imprudenza per aver revocato (con la delibera ritenuta illegittima) la gara di appalto in questione e per averlo successivamente affidato, con separata deliberazione, direttamente ad una propria società controllata: tale scelta, infatti, tutt’altro che improvvisa, estemporanea ed ingiustificata (ancorchè - si ripete - ritenuta illegittima proprio dalla sentenza impugnata), è stata determinata dalla convinzione della ricorrenza nel caso di specie delle condizioni per poter procedere all’affidamento diretto del servizio, secondo i principi indicati dalla decisione di questo Consiglio di Stato, sez. V, 18 settembre 2003, n. 5316, condizioni consistenti nell’effettivo esercizio da parte dell’ente locale di un controllo sull’affidatario analogo a quello svolto sui propri servizi e nello svolgimento da parte dell’affidatario della maggior parte della propria attività con l’ente locale controllate.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione numero 4894 del 14 settembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato