Passando alla quantificazione del danno da risarcire - nella specie il danno da lucro cessante - ha chiarito il giudice di appello (Cons.St., sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837) che nel caso di affidamento di un appalto a trattativa privata, anziché mediante pubblica gara, proprio perché non c'è stata gara, non è possibile una valutazione prognostica e virtuale sull'esito di una procedura comparativa mai svolta.
Non è possibile prevedere, in particolare, quali e quante offerte sarebbero state presentate, quale offerta avrebbe presentato l'impresa che chiede il risarcimento e se tale offerta sarebbe stata, o meno, vincente. Quando ad un operatore è preclusa in radice la partecipazione ad una gara - con la conseguenza che non è possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria - la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l'astratta possibilità di un esito favorevole (Cons.St., sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281).
Il risarcimento per perdita di chance, secondo i principi, può avvenire, in astratto, in forma specifica oppure per equivalente.
Nel caso all’esame del Collegio l’esaurimento del servizio oggetto di contestazione rende vincolata la liquidazione del danno per equivalente.
Questa forma di riparazione prevede che il risarcimento venga quantificato con la tecnica della determinazione dell'utile conseguibile in caso di vittoria, rapportato al prezzo pattuito in concreto per la complessiva commessa convenuta, essendo questo l'unico elemento utilizzabile in assenza di una procedura di gara (Cons.St., sez. IV, 6 ottobre 2004, n. 6491).
Nel caso in esame è ovvio che il prezzo da prendere in considerazione non è quello ricavato dalla ricorrente nel triennio precedente, come da essa preteso, ma quello che l’Inps si era impegnato a corrispondere al controinteressato aggiudicatario per il quadriennio 11 luglio 2008-30 novembre 2011, e che per la ricorrente costituisce elemento da far necessariamente proprio in funzione di un credibile esito favorevole della sua partecipazione alla gara, ancorchè necessariamente fondato a parità di offerta economica su altre ragioni.
Ciò premesso, la misura del risarcimento da liquidare alla Ricorrente può essere quantificata facendo ricorso all’indirizzo giurisprudenziale prevalente che individua l’utile d’impresa nella misura forfettaria del 10% della sua offerta (Cons. St., sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 14; sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012; sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796) – che, come si è detto, nel caso in esame deve essere necessariamente sostituita (non avendo la Ricorrente presentato un’offerta proprio in ragione della mancata indizione di una gara) da quella formulata dalla controinteressata affidataria del servizio e accettata dall’Inps - con i correttivi che la stessa giurisprudenza ha da tempo imposto al dichiarato fine di contenere la misura dei danni liquidati ed evitare che il risarcimento per perdita di chance diventi per le imprese obiettivo preferenziale rispetto all’aggiudicazione dell’appalto. Il correttivo al quale il giudice amministrativo fa sistematico richiamo nelle sue pronunce è quello che prevede la riduzione dell’utile d’impresa al 5% nel caso in cui la ricorrente non dimostri di non aver potuto utilizzare diversamente maestranze e mezzi per l’espletamento di altri servizi (Cons. St., sez. VI, 11 gennaio 2010, n.14; 9 novembre 2006, n. 6607; sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5860); altro correttivo usuale è l’ulteriore riduzione del succitato utile d’impresa in ragione delle minori possibilità di aggiudicazione conseguenti ad un numero elevato di potenziali partecipanti alla procedura selettiva con eguali possibilità di aggiudicazione dell’appalto (Cons. St., sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 14; id. 8 maggio 2002, n. 2485).
Quanto al danno curriculare, lo stesso deve intendersi quello conseguente all’impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto nell’ambito di futuri ed eventuali procedimenti di gara ai quali l’impresa potrebbe partecipare; ossia il danno derivante dal mancato incremento del fatturato derivante dalle commesse eseguite che l’aggiudicazione dell’appalto avrebbe comportato. Alla mancata esecuzione dell’appalto si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti al radicamento della società nel mercato, per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operino su medesimo target di mercato (Tar Lazio, sez. II ter, 11 aprile 2011, n. 3169; Tar Lazio, sez. I ter, 23 marzo 2011, n. 2580). Tale danno può equitativamente essere calcolato nell’1% dell’importo globale del servizio da aggiudicare.
11. Alla somma in tal modo quantificata dall’Inps deve essere applicata la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dalla data del provvedimento di affidamento del servizio fino al deposito della presente decisione; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di deposito della presente decisione fino all'effettivo soddisfo (Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144).
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