L’impresa danneggiata deve provare il danno subito

sussistono tutti i requisiti necessari per disporre il richiesto risarcimento, risultando acclarata l’illegittimità dell’atto, che ha originato il danno subito dalla ricorrente (mancata esclusione della controinteressata e quindi perdita dell’aggiudicazione della gara, essendo la ricorrente seconda in graduatoria).

Per quanto attiene all’elemento soggettivo della colpa, con sentenza 30 settembre 2010 numero C-314/09 la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ne ha escluso qualsiasi rilevanza ai fini della tutela risarcitoria in materia di appalti, e ciò ha condotto già ad alcune applicazioni da parte dei Giudici Amm.vi (cfr. vedi TAR Lombardia – Brescia, sez. II 04.11.2010 n. 4552), incluso questo Tribunale.

Pertanto, sussistono tutti i requisiti necessari per disporre il risarcimento dei danni, che deve riguardare, essendo ormai stato espletato il servizio, il ristoro per equivalente.

Occorre ricordare che, con le richiamate sentenze di questo Tribunale (nn. . 4843 e 1050 del 2010 cit.), in tema di mancata aggiudicazione, si è affermato, circa il mancato utile, che, se la parte che chiede il risarcimento del danno non documenta di non aver potuto utilizzare altrimenti le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili per l'espletamento dell'appalto, il risarcimento dev’essere riconosciuto non nella sua interezza dell'utile di impresa nella misura del 10%, ma va ridotto, in via equitativa, in misura pari al 5% dell'offerta dell'impresa sull’importo soggetto a ribasso, e con esclusione degli oneri incomprimibili (atteso che l’utile d’impresa può essere calcolato solo sul primo importo), importo depurato del ribasso d’asta

Nel caso specifico, il Collegio ritiene di riconoscere il risarcimento, in via equitativa, in detta misura , considerando che la ricorrente non ha né allegato, né tantomeno provato che dall'esclusione sia conseguita un'inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici e che, pertanto, può ritenersi che essa abbia ragionevolmente riadoperato le proprie risorse per lo svolgimento di attività analoghe.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 2493 del 19 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

In carenza di prova, nessun’altra somma può essere riconosciuta, né a titolo di mancato utile, né quale danno emergente riconducibile alle spese per la partecipazione alla gara: secondo l’indirizzo della Sezione di cui alle richiamate sentenze, in applicazione del principio generale fissato dall’art.2967 c.c., l’impresa danneggiata è tenuta a comprovare in modo rigoroso l’esistenza del danno che assume subito, non potendosi invocare il cd principio acquisitivo, in quanto attinente allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti, sottoposti all’onere della prova.

Tale principio è stato applicato dalla Sezione anche al danno emergente riconducibile alle spese per la partecipazione alla gara, del quale si deve rigorosamente offrire dimostrazione (v. T.A.R. Sicilia - Catania, III, n. 854/2011 del 07/04/2011).

Pertanto, il Collegio, individuati come sopra i criteri generali per la quantificazione del danno e per la formulazione di una proposta risarcitoria da parte del Comune resistente alla ricorrente, ritiene di dare applicazione all’art. 34, comma 4, del D.Lgs. n. 104/2010, il quale dispone che “in caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine”.

In applicazione di detta norma, l’Amministrazione intimata va condannata a quantificare la somma spettante a titolo risarcitorio alla ricorrente, e a rivolgerle la relativa offerta dettagliata e motivata, secondo i criteri sopra indicati, entro il termine massimo di sessanta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notifica della presente decisione.

Trattandosi di debiti di valore (risarcimento del danno), sulle somme così liquidate deve riconoscersi la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, da computarsi dalla data in cui avrebbe dovuto essere stipulato il contratto, e fino alla data di deposito della presente decisione (data quest'ultima che costituisce il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta).

Sulle somme rivalutate non vanno aggiunti gli interessi legali dalla data della stipulazione del contratto fino alla data di deposito della presente decisione, atteso che, altrimenti, si produrrebbe l'effetto di far conseguire al creditore più di quanto lo stesso avrebbe ottenuto nel caso di assegnazione dell'appalto; gli interessi legali sulle somme dovute spettano invece dalla data di deposito della presente decisione fino all'effettivo soddisfo (cfr. T.A.R. Catania, Sezione Terza, sentenze sopra rich.).