Alcune stazioni appaltanti avevano già anticipato le modifiche all’articolo 38 di cui al decreto legge 70_2011 in vigore dal 14 maggio 2011

Valgono, al fine dell’esclusione dalla procedure ad evidenza pubblica, solo le condotte penalmente rilevanti

Vanno altresì dichiarate tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione

Non vanno più dichiarate  le le sentenze di condanna divenute prive di effetti in quanto il sotteso reato è stato oggetto di riabilitazione, di estinzione o di depenalizzazione

Ricordiamo infatti che dal 14 maggio 2011

L’ultima parte del punto c dell’articolo 38 del codice dei contratti prevede che.

<< l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima;>>

Ed ancora, secondo comma, novellato, dell’articolo 38

<< 2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione.>>

Riportiamo il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 917 del 30 maggio 2011 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia

<<nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti pubblici i reati commessi in passato dal partecipante e dichiarati estinti dalla competente Autorità giudiziaria sono ininfluenti in sede di valutazione della sua moralità professionale e non devono essere dichiarati (cfr., per tutte, CdS, V, 19.11.2009 n. 7257);

che analogo principio va affermato in relazione ai reati oggetto di depenalizzazione, essendo assorbente la circostanza che si tratta di vicende la cui rilevanza penale è stata esclusa ora per allora (in base al principio del favor rei) da altrettanti provvedimenti legislativi: il che, appunto, esclude in radice che tali vicende possano essere validamente considerate ai fini di un'esclusione, la quale, viceversa, postula l'attuale ascrivibilità al concorrente di condotte tuttora penalmente rilevanti (cfr. per tutte, CdS, V, 23.7.2009 n. 4594; TAR Veneto, I, 18.9.2009 n. 2415);

che, peraltro, la lex specialis di gara imponeva di dichiarare soltanto le sentenze di condanna all’epoca efficaci, comprese quelle per le quali il soggetto aveva beneficiato della non menzione: non, dunque, anche quelle – in disparte, comunque, l’irragionevolezza di una siffatta prescrizione - divenute prive di effetti in quanto il sotteso reato era stato oggetto di riabilitazione, di estinzione o di depenalizzazione;>>

si legga anche C.St. 23.07.2009 n. 4594

<< L’esclusione subita dall’appellante è illegittima. Premessa, ad avviso del Collegio, l’evidente tenuità delle tre vicende ogget-to di depenalizzazione (conclusesi circa 35 anni fa con l’irrogazione di ammende di modesta consistenza) e premesso, altresì, che già da tale dato si può trarre la difformità dell’esclusione in parola rispetto all’archetipo normativo giusta il principio del c.d. falso innocuo (cfr. Cons. St., Sez. V, 13 feb-braio 2009, n. 829), assorbente risulta il dato che si tratta di vi-cende la cui rilevanza penale è stata esclusa ora per allora (in ba-se al principio del favor rei) da altrettanti provvedimenti legisla-tivi. Il che, appunto, esclude in radice che tali vicende potessero essere validamente considerate ai fini di un’esclusione, la quale, viceversa, postula l’attuale ascrivibilità al concorrente di condot-te tuttora penalmente rilevanti e per di più gravi (cfr. Cons. St., Sez. IV, 18 maggio 2004, n. 3185).

L’esclusione che ha colpito l’appellante è, pertanto, indebi-ta, giacché, attesa l’irrilevanza delle vicende coperte da depena-lizzazione, per le altre risultava intervenuto formale provvedi-mento di estinzione, senza che a quest’ultimo proposito si potes-se distinguere, agli effetti qui considerati, tra estinzione dichiara-ta ai sensi dell’art. 445 c.p.p. ed estinzione pronunziata ex art. 460 c.p.p.>>