(ancorché l’articolo 75 del codice dei contratti preveda, espressamente, l’esclusione solo in caso di mancata presentazione dell’impegno, in caso di aggiudicazione, a presentare la fideiussione definitiva)
La disposizione di cui all’articolo 75 del codice dei contratti è una norma cogente avente portata etero-integrativa, come tale applicabile agli appalti a prescindere dall'espresso richiamo contenuto nella legge di gara
Si tratta poi di norma pacificamente applicabile anche agli appalti sottosoglia ai sensi dell’art. 121 D.lgs. 163\2006 non essendo derogata da alcuna norma relativa agli appalti sottosoglia.
Risulta dagli atti che nessuno delle partecipanti alla gara,e quindi neanche la ricorrente, ha depositato la cauzione provvisoria.
La mancata osservanza del precetto indicato dall’art. 75,comma 1, D.lgs. 163\06 comporta l’esclusione dalla gara per la sua efficacia di clausola eterointegratrice del bando di gara.
Riportiamo un importante passaggio tratto dalla sentenza numero 366 dell’ 1 giugno 2011 pronunciata dal Tar Molise, Campobasso
<<Il ricorso incidentale è fondato.
Risulta dagli atti che nessuno delle partecipanti alla gara,e quindi neanche la ricorrente, ha depositato la cauzione provvisoria.
La mancata osservanza del precetto indicato dall’art. 75,comma 1, D.lgs. 163\06 comporta l’esclusione dalla gara per la sua efficacia di clausola eterointegratrice del bando di gara.
Si veda in proposito la pronuncia del TAR Sicilia nr. 2646\2010 che a proposito della funzione della cauzione afferma: “In applicazione dell'art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006, il concorrente nelle gare di appalto deve corredare l'offerta da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato, sotto forma di cauzione o di fideiussione, la quale deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile; prevede, inoltre, che l'offerta debba essere corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario (comma 8).
In virtù della riconosciuta funzione, propria della cauzione provvisoria, di garantire la liquidazione preventiva del danno in caso di mancata stipulazione del contratto (art. 75 comma 6), la giurisprudenza classifica la disposizione normativa in commento come norma cogente avente portata etero-integrativa, come tale applicabile agli appalti a prescindere dall'espresso richiamo contenuto nella legge di gara (in tal senso: Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 28 luglio 2009 , n. 737; Roma, sez. III, 12 gennaio 2009 , n. 106).
Tale forza cogente si ricollega, in particolare, alla duplice funzione del sistema di garanzie approntato in favore della stazione appaltante: la prima garanzia consiste nel versamento di una cauzione o nella presentazione di una fideiussione, la quale ha lo scopo di garantire la serietà della partecipazione alla gara e l'adempimento dell'impegno a contrarre in caso di aggiudicazione (in tal senso Consiglio di Stato, V, 18 maggio 1998, n. 124); la seconda garanzia si sostanzia in una dichiarazione, che serve a dare all'amministrazione un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l'attività amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione dell'appalto (cfr. Consiglio di Stato, V, 9 settembre 2005, n. 4642).”.
Si tratta poi di norma pacificamente applicabile anche agli appalti sottosoglia ai sensi dell’art. 121 D.lgs. 163\2006 non essendo derogata da alcuna norma relativa agli appalti sottosoglia.
L’accoglimento del ricorso incidentale rende inammissibile il ricorso principale.
In virtù del fatto che nessuna delle partecipanti alla gara aveva rispettato in pieno le previsioni di cui all’art. 75 D.lgs. 163\2006 appare equo compensare le spese di giudizio.>>
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