la sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico divisato dal d.lgs. n. 163/2006 discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo “eteronomo” e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. autovincolo).
Se è vero che l’art. 244, d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 133, co. 1, lett. e), n. 1), c.p.a.), fa riferimento, al fine di stabilire l’ambito della giurisdizione amministrativa, al soggetto <<comunque tenuto>> al rispetto di procedure di evidenza pubblica, tuttavia siffatta ampia espressione non può che riferirsi pur sempre ad un vincolo eteronomo, e non autonomo, di rispetto delle dette procedure (cfr. (Cons. Stato Sez. VI, 24-11-2011, n. 6211; Cass., Sez. Un., 20 marzo 2009 n. 6771).
Il c.d. autovincolo, infatti, se è idoneo a rendere applicabili le regole richiamate, è inidoneo a determinare spostamenti della giurisdizione.
Venendo quindi al merito dell’eccezione, occorre osservare che la IREN S.p.a. (al pari di IREN Energia S.p.a.), è qualificabile - sulla scorta delle indicazioni ricavabili dal suo oggetto sociale (doc. 15 e 16 fasc. resist.) - quale “impresa pubblica” (ai sensi dell’art. 3, comma 28, d.lgs. 163/2006) ed ente aggiudicatore (ai sensi dell’art. art. 3, comma 29, d.lgs. 163/2006; cfr. in tal senso Cons. Stato Sez. VI, Sez. 13 maggio 2011, n. 2919).
Il rilievo è determinante, in quanto le imprese pubbliche rientrano tra gli “enti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006), mentre non sono in quanto tali e in termini generali contemplate tra le “amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari (art. 32, d.lgs. n. 163/2006).
La tematica è stata affrontata da recenti pronunce che sono giunte ad analoghe conclusioni esaminando la configurazione dell’Enel S.p.a. (Cons. St., Sez. VI, 27 dicembre 2011, n. 6820), dell’ENI S.p.a. (Cons. St., Ad. Plen., 01 agosto 2011, n. 16) e dell’Acea S.p.a. (T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, 16 dicembre 2011, n. 9844).
I caratteri distintivi che differenziano la figura dell’impresa pubblica da quella contigua dell’organismo di diritto pubblico - con la quale pure condivide l'impiego dello strumento societario, la soggezione all’influenza dominante di un ente pubblico e l'esigenza di perseguire l’interesse pubblico - attengono alle modalità di svolgimento dell'attività economica e non economica e alla conseguente possibile compatibilità, esistente soltanto per le imprese pubbliche, tra scopo di interesse pubblico e scopo di lucro.
Il metodo imprenditoriale e lo scopo lucrativo sono invece estranei all’organismo di diritto pubblico, il quale - a differenza dell’impresa pubblica - non può che svolgere la propria attività con metodo non economico, senza assunzione del rischio di impresa e in un mercato non concorrenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574).
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