Occorre, quindi, esaminare il quinto motivo dell’appello incidentale, col quale TotalErg ha riproposto, in via subordinata, l’impugnativa della clausola a.3 della lettera d’invito, sostenendone l’illegittimità.
Tale censura è totalmente destituita di fondamento giuridico.
Sotto un primo profilo deve senz’altro escludersi la denunciata nullità per contrasto con il comma 1 bis dell’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, come introdotto dall’art. 4, comma 2, lettera d), del d.l. 13 maggio 2011, n. 70. convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011, n. 106.
Tale disposizione stabilisce che:
“La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Orbene, è del tutto evidente che essa, entrata in vigore dal giorno successivo alla pubblicazione del decreto legge nella Gazzetta Ufficiale n. 110 del 13 maggio 2011, e quindi il 14 maggio 2011 è inapplicabile, ratione temporis, alla lettera d’invito alla procedura negoziata del 6 aprile 2011.
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