il sistema centralizzato di acquisti di beni e di servizi per la Pubblica amministrazione, istituito dalla l. 23 dicembre 1999, n. 488 (legge finanziaria 2000) e gestito dal Ministero dell'economia e delle finanze mediante una società concessionaria appositamente istituita (Consip s.p.a., appunto), si configura quale Convenzione quadro per l'acquisizione di beni e servizi.
I singoli contratti di fornitura devono considerarsi conclusi a tutti gli effetti con l'emissione dell'ordinativo di fornitura da parte dell'Amministrazione interessata.
La presenza di una Convenzione quadro tra Consip e fornitore - destinata a promuovere un numero indeterminato di contratti - rivela l'esistenza di un collegamento negoziale necessario fra i due rapporti, di modo che gli effetti del primo si comunicano anche al conseguente ordinativo richiesto dall'Amministrazione contraente.
Ha aggiunto la Sezione, richiamando sul punto precedenti del giudice d’appello (Cons.St., sez. II, 26 luglio 1995, n. 1964), che l'accordo-quadro si qualifica giuridicamente come contratto normativo. Pertanto l'originario contratto programmatico necessita di essere via via attuato mediante ulteriori e distinti accordi negoziali man mano conclusi tra l'Amministrazione contraente ed il fornitore. In tale situazione, il Ministero dell'economia si presenta come Amministrazione agente mediante interposizione di altro soggetto a tale scopo espressamente istituito ex lege; tale soggetto adempie all'obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica (Cons.St., sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7261; Tar Napoli, sez. I, 4 novembre 2010, n. 22688).
L'adesione delle Amministrazioni pubbliche alle Convenzioni-quadro non integra un'elusione dell'obbligo di individuare il miglior contraente mediante procedure ad evidenza pubblica, poiché nel sistema centralizzato di acquisti il meccanismo del confronto comparativo è assicurato dalla stazione appaltante Consip che gestisce una procedura di gara ed individua il soggetto affidatario, al quale gli altri Enti potranno rivolgersi per ottenere le prestazioni oggetto dell'impegno negoziale assunto (Tar Brescia, sez. II, 5 novembre 2009, n. 1920).
Aderire alla Convenzione Consip vuol dire accettare l’intero contenuto del contratto che Consip e l’operatore economico (o, come nella specie, gli operatori economici) hanno sottoscritto all’esito di una gara pubblica. Ed è proprio la dovuta accettazione di tutte le condizioni contrattuali (ma solo di quelle) che rende inutile bandire una nuova gara pubblica. Mutare uno solo degli elementi del contratto significa (salve deroghe espressamente autorizzate) uscire dalla Convenzione Consip e, quindi, perdere il beneficio di affidare un appalto pubblico senza dover esperire una nuova gara, proprio perché tale gara era già stata fatta a monte ed aveva avuto come esito l’individuazione di un aggiudicatario che, a certe condizioni, si era obbligato ad effettuare una determinata fornitura.
Qualora, infatti, si aderisse a diversa impostazione, ammettendo un mutamento del contenuto della Convenzione, si stravolgerebbe la ratio che sottende l’istituzione della stessa Consip ed il ruolo ad essa affidato dal Ministero dell’Economia quale intermediario, in materia di acquisti di beni e servizi, tra la Pubblica amministrazione e le imprese fornitrici. Invero, l’adesione alle Convenzioni stipulate dalla predetta società comporta di per sè il rispetto della normativa comunitaria e nazionale in materia di correttezza ed imparzialità delle procedure di scelta del contraente e, quindi, la possibilità di derogare alle ordinarie procedure selettive per la scelta dei contraenti con la Pubblica amministrazione, poiché – e solo perché – gli adempimenti relativi a tali procedure sono, come si è detto, realizzati a monte da Consip. Qualora si consentissero modifiche sostanziali del contratto – e tale è certamente quella che impinge sull’elemento “prestazione” ampliandone la portata – si verrebbe ad introdurre una vera e propria attività di rinegoziazione priva delle garanzie fondamentali previste dalle procedure ad evidenza pubblica.
Come è stato chiarito, per gli Enti pubblici la capacità di agire nei rapporti contrattuali non è rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a manifestare la volontà dell'Amministrazione, ma è invece strettamente correlata allo svolgimento, da parte degli organi competenti, di procedure, definite in modo compiuto dal legislatore, di tipo concorsuale o, come accade in alcune ipotesi eccezionali individuate specificamente dall'ordinamento, non concorsuale. L'attuazione di tali procedure sostituisce il procedimento logico di formazione della volontà e di conseguente scelta del contraente riservato, nei rapporti interprivati, alla libera autonomia negoziale e che si concreta nelle singole manifestazioni di volontà dei soggetti privati. In altri termini, nel nostro ordinamento giuridico la capacità giuridica e di agire degli Enti pubblici è disciplinata dalle disposizioni di diritto positivo relative alle persone giuridiche ma, in relazione al principio della necessaria evidenza pubblica delle scelte effettuate da detti Enti, le persone giuridiche pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti e nei modi stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività per il perseguimento dei fini che sono loro assegnati (in tal senso Cons.St., Ad. Gen., 17 febbraio 2000, n. 2). Corollario obbligato di tale premessa, proprio per il carattere inderogabile delle disposizioni che prevedono queste procedure, sicuramente ascrivibili al novero delle norme imperative, è che al di fuori dei limiti segnati dalle norme dell'ordinamento di settore che fissano le regole che le Amministrazioni devono seguire nel contrattare (o che, come nel caso di specie, consentono di avvalersi delle Convenzioni stipulate da Consip) non vi è capacità di agire di diritto privato, che possa essere utilmente esercitata dalla P.A..
Segue da quanto finora esposto che nel caso in cui l’Amministrazione, dopo aver aderito alla Convenzione Consip, concluda di fatto con l’aggiudicataria un accordo modificativo della stessa, si è in presenza di un illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in palese contrasto con le norme in tema di procedure di evidenza pubblica.
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