Va rigettata l’eccezione, sollevata dalla Provincia di Crotone con memoria depositata in data 12.9.2011, di inammissibilità del presente ricorso, per carenza di preavviso ai sensi dell’art. 243 bis del D. Lgs. 12.4.2006 n. 163 ( cosiddetto “codice dei contratti pubblici”).
L’invocata disposizione legislativa prevede che i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano della presunta violazione e dell’intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale, le stazioni appaltanti, che decidono se intervenire in autotutela entro 15 giorni.
La ratio della norma risiede nell'esigenza di ridurre, in via preventiva, l'area delle controversie sottoposte alla cognizione del giudice, mediante la risoluzione anticipata delle controversie (conf.: Cons. Stato - parere 1/2/2010 n. 368 sullo schema di decreto legislativo di recepimento della "direttiva ricorsi"), in un'ottica eminentemente deflattiva, come dimostra la stessa collocazione della norma, immediatamente dopo gli istituti della transazione, dell'accordo bonario e dell'arbitrato (le cosiddette “alternative dispute resolutionis”).
Il comma 3° del precitato art. 243 bis puntualizza che "L'informativa ... non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, ... né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale", con ciò evidenziando l’intento del legislatore di evitare che, mediante la richiesta del riesame del provvedimento, si possa mettere in atto l’escamotage di eludere il termine decadenziale di impugnazione, sempre in coerenza con gli obiettivi di celerità dell'azione amministrativa e di certezza delle situazioni giuridiche.
Se ne deve dedurre che il legislatore abbia voluto configurare un procedimento amministrativo parallelo, rispettoall'azione in giudizio, che può anche non interferire (in caso di diniego della stazione appaltante) con la seconda e che può concludersi anche successivamente all’introduzione della causa.
Il successivo comma 5° individua l'omesso invio dell'informativa tra i "comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile", senza prevedere analoga sanzione per quanto concerne l'impresa che decide di agire in giudizio, anche se la risposta non è ancora pervenuta, non potendosi, del resto, ammettere che uno strumento di deflazione del contenzioso, destinato a risolvere in anticipo le dispute evitando i tempi e i costi di una controversia innanzi al Giudice, possa produrre l'opposta automatica conseguenza di aggravare gli oneri a carico dell'impresa.
Ne deriva che, nel caso di specie, l’omessa comunicazione non può essere ritenuta avere alcuna incidenza preclusiva, ai fini della proposizione del presente ricorso.
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