Sui rischi di una responsabilità senza colpa_oggettiva_da imputarsi alla pa

la nuova regola della responsabilità oggettiva in materia di appalti pubblici deve trovare applicazione puntuale e rigorosa per il solo ambito indicato dal giudice comunitario, senza possibilità di effetto espansivo ad ogni fenomeno di condotta illecita posta in essere dall’Amministrazione

La culpa in contrahendo dell’Amministrazione va accertata in concreto.

Al riguardo, è noto che la giurisprudenza comunitaria ha di recente escluso la necessità di accertare la componente soggettiva dell’illecito, affermando perentoriamente che la direttiva 89/665/CE, che coordina le disposizioni sulle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa processuale nazionale che subordini il diritto ad ottenere il risarcimento, in relazione ad una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’ordinamento nazionale preveda una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione ovvero l’impossibilità, per quest’ultima, di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione (così Corte Giust. CE, sent. 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz; in termini analoghi, cfr. già Corte Giust. CE, sent. 14 ottobre 2004, C-275/03, Commissione c. Portogallo).

A tale principio sembra essersi conformata senza riserve la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2011 n. 1193).

Tuttavia, il Collegio ritiene che la nuova regola della responsabilità oggettiva in materia di appalti pubblici debba trovare applicazione puntuale e rigorosa per il solo ambito indicato dal giudice comunitario, senza possibilità di effetto espansivo ad ogni fenomeno di condotta illecita posta in essere dall’Amministrazione.

Nelle ordinarie ipotesi di danni conseguenti alla violazione di interessi legittimi, deve tuttora ritenersi che ai fini del risarcimento non si possa prescindere dalla rimproverabilità della condotta dell’Amministrazione (in questo senso anche le più recenti pronunce della Corte di Cassazione: cfr. Cass. civ., sez. III, 9 febbraio 2004 n. 2424; Id., sez. III, 3 settembre 2007 n. 18511; Id., sez. III, 28 ottobre 2010 n. 22021).

Anche nel diritto privato vige ancora lo schema generale di responsabilità per colpa e le nuove ipotesi di responsabilità oggettiva, pur essendo ormai non infrequenti, richiedono una espressa previsione legislativa.

In tal senso, nel diritto amministrativo la regola dell’imputazione soggettiva dell’illecito aquiliano è stata ribadita dallo stesso legislatore, che ha previsto espressamente, per la responsabilità da ritardo, la necessità quantomeno della colpa (art. 30, quarto comma, cod. proc. amm.).

Né può dirsi che sul piano sistematico ricorrano, per lo svolgimento di funzioni amministrative, i presupposti tipici della responsabilità civile senza colpa, vale a dire lo svolgimento di un’attività pericolosa o di un’attività dalla quale si tragga una particolare utilità, che nella prospettiva dell’analisi economica del diritto giustificherebbero la socializzazione del rischio da illegittimità amministrativa, secondo un’ottica general-preventiva e redistributiva. Al contrario, il principale inconveniente di una generalizzata responsabilità oggettiva dell’Amministrazione sarebbe l’eccesso di deterrenza, che rischierebbe di bloccare i processi decisionali pubblici.

Per quanto detto, solo nel settore degli appalti di rilevanza comunitaria appare giustificabile una forma di responsabilità aggravata in capo al committente pubblico, perché in questo settore l’ordinamento comunitario persegue la tutela dell’interesse oggettivo alla concorrenza, che assume così rango primario e viene anteposto all’interesse pubblico particolare facente capo alla stazione appaltante. Qui, secondo autorevole dottrina, la responsabilità oggettiva viene a configurarsi come una sanzione contro lo Stato che tiene un comportamento anticomunitario.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1552 del 19 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

Nel contenzioso sugli appalti, il rimedio risarcitorio costituisce una mera alternativa alle altre procedure di ricorso e può considerarsi compatibile con il principio di effettività di tutela soltanto se non sia subordinato, così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso di tipo impugnatorio, alla prova della colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice: non c’è spazio, in tal caso, per l’istituto dell’errore scusabile.

Ma nel campo delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, la colpa dell’Amministrazione continua ad essere rilevante nelle ipotesi di responsabilità risarcitoria da atto legittimo, per violazione dei generali doveri di correttezza e buona fede nel corso delle trattative negoziali.

A ben vedere, in queste fattispecie non vi è una violazione diretta della disciplina sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, tanto più laddove il provvedimento di autotutela sia giudicato legittimo (ovvero non venga punto impugnato dall’impresa che ne riceve pregiudizio). L’illegittimità è piuttosto riferibile al comportamento complessivo dell’Amministrazione, che assume con ingiustificato ritardo una legittima determinazione di revoca della gara, violando il legittimo affidamento dei concorrenti.

Il principio di tutela dell’affidamento ingenerato dall’Amministrazione con propri atti o comportamenti è affermato, nell’ordinamento comunitario, ben oltre i confini della materia degli appalti pubblici (cfr., tra molte, Corte Giust. CE, sent. 19 maggio 1983, C-289/81, Mavridis; Id., sent. 8 giugno 2000, C-396/98, Grundstuckgemeinschaft; in tema di affidamento indotto dalla formulazione degli atti di gara, cfr. Corte Giust. CE, sent. 27 febbraio 2003, C-327/00, Santex), quale corollario del generale principio di certezza del diritto nonché, secondo diversa ricostruzione, quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all’interno del rapporto giuridico.

Nel nostro ordinamento, dottrina e giurisprudenza ne hanno individuato in via autonoma il fondamento negli artt. 2, 3 e 97 della Costituzione, quale espressione rispettivamente del dovere di solidarietà, del principio di uguaglianza e ragionevolezza, del principio di imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. Corte cost., sent. 4 novembre 1999 n. 416).

Il principio si traduce in un limite all’adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli, in presenza di un contegno tenuto dall’Amministrazione che sia idoneo a suscitare falsi affidamenti.