Il principio di immodificabilità soggettiva vale solo dopo la presentazione delle offerte

il principio della immodificabilità soggettiva dei partecipanti alla gara trova applicazione per la fase successiva alla presentazione dell’offerta, sicché si deve consentire al RTI di modificare, prima della presentazione dell’offerta la propria struttura soggettiva

o di ricorrere all’istituto dell’avvalimento interno al fine di dimostrare il possesso dei requisiti prescritti dal bando, comunque complessivamente posseduti

La giurisprudenza riconosce pacificamente che tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle domande di partecipazione vi può essere una modificazione soggettiva della struttura dell’ATI.

Invero, il principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti di imprese risulta strettamente connesso sia all’obbligo di identità dei soggetti partecipanti alla gara, sia al divieto di cessione del contratto di appalto.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 2905 del 24 novembre 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

In particolare, l’art. 37 del d.l.vo 2006 n. 163 prevede espressamente la partecipazione alla gara di raggruppamenti temporanei e il comma 5 precisa che “l'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario”, mentre il successivo comma 9 stabilisce che “ … salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta”.

Da tali disposizioni emerge come il legislatore abbia inteso favorire il fenomeno del raggruppamento di imprese e individuare la presentazione dell’offerta come momento della procedura da cui scatta il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti.

Tale divieto di modifica della composizione soggettiva del R.T.I. è stato dalla giurisprudenza più attenta, anche antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n 163/06, giustificato in considerazione dell’esigenza di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al fine precipuo di consentire un controllo dei requisiti di idoneità morale, tecnico - organizzativa ed economico - finanziaria.

Le citate disposizioni fanno riferimento però all’offerta, che è cosa diversa dalla richiesta di invito, senza ricollegare in alcun modo il principio di immodificabilità soggettiva alla fase della prequalificazione in caso di procedura ristretta.

In presenza di disposizioni espresse che non consentono la modifica della composizione dei partecipanti dopo l’offerta e in assenza di analogo divieto per la fase della prequalificazione, deve escludersi che si possa pervenire in via pretoria ad un divieto non sancito dal legislatore.

In particolare, dall’art. 37, comma 9, del d.l.vo. 2006 n. 163 non si inferisce un generale divieto normativo alla modificazione soggettiva del R.T.I. sino al momento della presentazione delle offerte (per tali principi si considerino, tra le altre, Consiglio di Stato, sez VI, 20 febbraio 2008 n. 588; Tar Emilia Romagna Parma, 10 marzo 2009, n. 68; Tar Lazio, sez. III ter, 13 dicembre 2007, n. 1408).

Emerge così la fondatezza della censura in esame, in quanto l’amministrazione ha escluso il RTI ricorrente riferendo anche alla fase di prequalificazione il principio della immodificabilità soggettiva dei partecipanti alla gara, che invece trova applicazione per la fase successiva alla presentazione dell’offerta, sicché si deve consentire al RTI di modificare, prima della presentazione dell’offerta la propria struttura soggettiva o di ricorrere all’istituto dell’avvalimento interno al fine di dimostrare il possesso dei requisiti prescritti dal bando, comunque complessivamente posseduti, come già evidenziato, dalle società partecipanti al RTI facente capo a Ricorrente s.p.a..