le irregolarità contributiva dell’aggiudicatario, seppure rilevate in epoca successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, costituiscono elemento impeditivo per l’affidamento dell’appalto
L’art. 38 D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 disciplina i requisiti di ordine generale e prescrive che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti (co. 1, lett. i)).
Il co. 2 precisa che “Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210 , convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266”.
Il co. 3 aggiunge che “Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni”.
Dal confronto fra il co. 1 e 2 ed il co. 3, per quanto qui interessa, si desume in primo luogo che i primi riguardano i concorrenti, mentre l’altro si riferisce solo all’affidatario e che, secondariamente, solo nel primo caso rileva la gravità e definitivo accertamento delle violazioni, essendo chiaro – ancor prima dell’intervento interpretativo dell’Adunanza Plenaria n. 8/12 - che prima della stipulazione del contratto, il soggetto individuato come aggiudicatario deve senz’altro esibire un d.u.r.c. positivo.
A ciò si aggiunga che l’art. 16 bis, co. 10, l. 28 gennaio 2009, n. 2, che ha convertito il decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, ha previsto che le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge.
Ciò chiarito è pacifico che le irregolarità contributiva dell’aggiudicatario, seppure rilevate in epoca successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, costituiscono elemento impeditivo per l’affidamento dell’appalto e, dunque, un’impresa aggiudicataria di un appalto deve sì essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali al momento della presentazione della domanda, ma deve conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento della gara e anche dopo l’aggiudicazione, in sede di stipulazione ed esecuzione del contratto (così Cons. St, IV, 12 marzo 2009, n. 1458 e 31 maggio 2007 n. 2876; V, 12 ottobre 2011 n. 5531; VI, 26 gennaio 2009 n. 344; Tar Trieste, 26 gennaio 2012 n. 33, Tar Salerno, II, 14 dicembre 2011 n. 1995; Tar Lazio, II, 5 novembre 2009 n. 10877; Tar Napoli, VIII, 23 luglio 2009 n. 4269; Tar Lazio, III, 5 marzo 2009, n. 2279).
Ne consegue che correttamente l’amministrazione comunale, prima di procedere alla stipulazione del contratto, ha provveduto a richiedere telematicamente il d.u.r.c. per “stipula contratto /convenzione/concessione” ed ha revocato l’affidamento in presenza di un d.u.r.c. inequivocabilmente non positivo per non avere l’Istituto Ricorrente conservato il requisito della regolarità della propria posizione contributiva ai fini previdenziali ed assicurativi.
a cura di Sonia Lazzini
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