In ordine alla quantificazione del danno, nel caso della responsabilità precontrattuale il risarcimento, come noto, riguarda il solo interesse negativo, ossia le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto_
il costo di euro 1.600 (milleseicento) sostenuto in data 27.12.2006 quale premio per la polizza assicurativa stipulata con la Assicuratrice Sai, ed euro 400 (quattrocento) quale premio netto per la stipula della polizza fideiussoria
e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d'appalto revocata. (C.d.S. sez. IV, 7.07.2008 n. 3380).
La prova di tali danni spetta alla parte lesa, in linea con l'inquadramento di tale responsabilità nell'ambito della responsabilità aquiliana (C.d.S., sez. V, n. 5574/2008).
Ai fini della prova del danno, l’istante deve assolvere l’obbligo di allegare e provare i fatti posti a fondamento della domanda, dovendo escludersi la liquidazione equitativa di cui all’art. 1226 c.c. che presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare del pregiudizio subito. La giurisprudenza ha peraltro sottolineato nella materia de qua l’importanza dell’assolvimento dell’onere allegatorio: “atteso che il diritto entra nel processo attraverso le prove ma queste ultime devono avere ad oggetto fatti circostanziati. Ove anche possa ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo, a monte, di allegare circostanze di fatto precise.” (C.d.S. sez. V, n. 2967/2008).
5.1 In particolare, rispetto alle voci di danno analiticamente elencate alle pagg. 9 e 10 del ricorso, vanno liquidate solo quelle che trovano riscontro in precisi elementi probatori, desumibili dagli atti acquisiti al giudizio. Dalla documentazione in atti risulta comprovato il pregiudizio patrimoniale dedotto limitatamente alle spese sostenute per la consegna anticipata dei lavori in data 30.11.2006 poi sospesi il 30.01.2007 per effetto del decreto del 22.01.2007 con cui il Presidente della V sez. del Consiglio di Stato accoglieva l’istanza cautelare dell’Ati Modugno risultata illegittimamente esclusa.
Agli atti il pregiudizio economico risulta difatti documentato attraverso la produzione delle fatture intestate alla ricorrente e precisamente la fattura (con relativo assegno bancario) n. 48 del 5.12.2006 dell’importo di euro 11.996,88 (unidicimilanovecentonovantasei/88) rilasciata dalla s.r.l. Ricorrente 3 per i lavori oggetto di gara, le fatture n.n. 7 del 28.02.2007 dell’importo di euro 6.663,60 (seimilaseicentosessantatre/60) e n. 56 del 29.12.2006 dell’importo di euro 12.780,00 (dodicimilasettecentottanta), nonché il costo di euro 1.600 (milleseicento) sostenuto in data 27.12.2006 quale premio per la polizza assicurativa n.ro E40603304 stipulata con la Assicuratrice Sai, ed euro 400 (quattrocento) quale premio netto per la stipula della polizza fideiussoria.
A tali costi dell’importo di complessive euro 33.440,48 (trentatremilaquattrocentoquaranta/48) sono da aggiungere le ulteriori somme da rimborsare come risultanti dalla lettera di trasmissione in atti prot. 12328 del 27.12.2006 inviata dalla ricorrente al Comune di Carinola ed avente ad oggetto l’erogazione della cauzione di euro 99.874,00 (novantanovemilaottocentosettantaquatro), il pagamento della somma di euro 2.844,73, il versamento di euro 172,00 mediante F23 per la tassa di registrazione, l’importo di 175,44 per le dodici marche da bollo di euro 14,62 cadauna.
Ciò premesso, ai fini della liquidazione del danno, ritiene il Collegio che nella specie debba farsi applicazione del disposto di cui all’art. 34 comma 4 c.p.a. che consente al giudice, in caso di condanna pecuniaria, di stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine.
Nella specie l’amministrazione comunale di Carinola, avuto riguardo alle fatture esibite in giudizio, avrà cura di riscontrare le prestazioni di cui ha usufruito la ricorrente per la consegna anticipata dei lavori con la documentazione prodotta agli atti di gara, nonché di verificare la rispondenza degli importi oggetto di esborso da parte della ricorrente a tale titolo con le scritture contabili in possesso della medesima che la stessa avrà cura di allegare.
L’amministrazione provvederà a proporre il pagamento della somma così quantificata entro il termine di giorni novanta a decorrere dalla comunicazione della presente decisione. Sulla somma calcolata in base a quanto innanzi, compete, inoltre, la rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dalla data della domanda, coincidente con la notifica del ricorso, e fino alla data di deposito della presente decisione (momento in cui il debito di valore si trasforma in debito di valuta per effetto della liquidazione giudiziale).
Sulla somma così rivalutata non devono aggiungersi gli interessi nella misura legale con pari termini iniziale e finale, poiché altrimenti si produrrebbe l'effetto di far conseguire al creditore una ingiusta locupletazione del danno, ossia più di quanto lo stesso avrebbe ottenuto nel caso di assegnazione dell'appalto (cfr. Cons. Stato sez.V 30.07.2008 n.3806; Cons. Giust. Reg. Sicilia, 22 aprile 2005 n. 276, nonché Cons. St., Sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2408, richiamata dall'appellante, e da ultimo 22 marzo 2007 n. 1377). Vanno invece corrisposti gli interessi nella misura legale solo a decorrere dalla data di deposito della presente decisione fino all'effettivo soddisfo.
In relazione, invece, al lucro cessante ossia alla perdita di chances, la ricorrente non ha provato i danni che ritiene di avere subito quantificati nella misura di euro 70.000 (settantamila). Sul punto, è bene chiarire che, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, non può applicarsi in via equitativa il metodo di determinazione del danno rappresentato dalla liquidazione forfettaria di una somma pari al 10% dell'ammontare dell'offerta. Tale metodo, infatti, è astrattamente utilizzabile, con i dovuti correttivi di natura equitativa, soltanto per la definizione delle misure risarcitorie da lesione dell'interesse positivo. Nella specie, come già sottolineato, l'unica voce di danno risarcibile è rappresentata dalle occasioni di lavoro perse a causa dell'impegno profuso nello svolgimento di trattative rilevatesi poi inutili. Ma tale voce di danno non è stata dimostrata. Sul punto la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che il danneggiato deve provare, sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, il nesso causale tra la condotta lesiva e il vantaggio alternativo perduto. Nella specie, la ricorrente non ha dimostrato la partecipazione ad altre procedure od il ritiro da esse per l'impegno da assumere con l'amministrazione comunale di Carinola (in questo senso C.d.S. n. 2680/l 2008, cit.). La ricorrente, infatti, si è limitata a dedurre genericamente la mancata partecipazione a procedure concorsuali genericamente indicate.
In definitiva per quanto sopra esposto il ricorso va accolto per quanto di ragione con condanna dell’amministrazione al pagamento di quanto dovuto a titolo di risarcimento del danno.
a cura di Sonia Lazzini
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