non osta all’ammissibilità dell’azione risarcitoria la omessa tempestiva impugnazione del contestato provvedimento di aggiudicazione ritenuto pregiudizievole dalla parte ricorrente, secondo il c.d. principio della pregiudiziale amministrativa
Al riguardo, è noto che per “pregiudiziale amministrativa” si intende la necessità di impugnare ed ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo prima di poter conseguire il risarcimento del danno derivante da quel medesimo atto.
E’ evidente che il problema della pregiudiziale si pone unicamente in ipotesi di danno derivante dal provvedimento illegittimo, mentre non vi è alcuna pregiudizialità dell’azione di annullamento in fattispecie di danni derivanti da comportamento, o comunque non direttamente provocati dagli effetti del provvedimento illegittimo (è evidente che se il danno non deriva da un provvedimento amministrativo, non si pone neanche il problema di dover impugnare tale provvedimento).
Nell’ambito della responsabilità dell’amministrazione per i danni causati nell’esercizio dell’attività amministrativa, la tipologia di fattispecie più frequente è quella in cui il danno deriva direttamente dal provvedimento illegittimo: si tratta di una responsabilità da provvedimento, in cui il privato è leso da un atto negativo di reiezione di una propria istanza (lesione di interessi legittimi pretesivi) o da un provvedimento positivo destinato ad incidere su una sua posizione già consolidata (interessi legittimi oppositivi) e in entrambe le ipotesi il danno è causato direttamente dal provvedimento amministrativo illegittimo.
Ciò è quanto si è verificato nel caso in esame nel quale parte ricorrente, classificatasi in seconda posizione nella procedura selettiva, lamenta in sostanza il pregiudizio conseguente ad una aggiudicazione disposta in violazione del codice degli appalti pubblici.
Passaggio tratto dalla sentenza numero 689 del 9 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Campania, Napoli
In passato la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 marzo 2003 n. 4) ha affermato che necessaria condizione per l'accesso alla tutela risarcitoria è l'utile esperimento, nel termine di decadenza, della tutela demolitoria, evidenziandosi, altresì, che l'annullamento deve essere richiesto in via principale nel termine di decadenza, atteso che al giudice amministrativo non è consentita la cognizione incidentale della illegittimità dell'atto e che il medesimo organo giurisdizionale non ha il potere di disapplicazione dell'atto illegittimo.
Pur dopo il contrario orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (ordinanze 13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660 e del 15 giugno 2006 n. 13911), l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (22 ottobre 2007 n. 12) ha ribadito la regola della necessità, ai fini dell'accesso alla tutela risarcitoria, della previa, tempestiva ed utile proposizione della domanda di annullamento del provvedimento amministrativo pregiudizievole, supportando le conclusioni raggiunte da ulteriori argomentazioni, attinenti alla (I) struttura del processo amministrativo, nel quale viene in considerazione in via primaria la tutela demolitoria e solo in via consequenziale ed eventuale quella risarcitoria; (II) presunzione di legittimità del provvedimento amministrativo, la quale si consolida (trasformandosi da relativa in assoluta) con lo spirare del termine di decadenza per l'impugnativa dell'atto; (III) articolazione della tutela giurisdizionale dell'interesse legittimo, la quale, sia in sede demolitoria che risarcitoria, ha ad oggetto sempre la legittimità del provvedimento, con la conseguenza che in sede risarcitoria il danno ingiusto, del quale è elemento fondante l'illegittimità dell'atto, non può essere accertato a seguito della inoppugnabilità del provvedimento che ha comportato la trasformazione della presunzione di legittimità da relativa in assoluta; (IV) rilevanza della decadenza (dall'impugnazione del provvedimento) nell'azione risarcitoria, atteso che , in presenza di atti inoppugnabili, non risulta configurabile un presupposto di essa e, cioè, l'ingiustizia del danno.
Il giudice amministrativo ha, in larga parte, condiviso la tesi della pregiudizialità anche successivamente all'ulteriore intervento in senso contrario delle Sezioni Unite della Cassazione (Sez. Unite, 23 dicembre 2008 n. 30254), le quali, pronunziandosi proprio sulla decisione dell'Adunanza Plenaria da ultimo richiamata, hanno affermato che “Proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dall'illegittimo esercizio della funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l'illegittimità dell'atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento”.
A sostegno della “pregiudiziale amministrativa” sono stati, tra gli altri argomenti, richiamati: il principio di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, a cui presidio è posto il breve termine di decadenza, il quale subirebbe un rilevante vulnus ove si ammettesse la possibilità di esperire l'azione risarcitoria anche a notevole distanza di tempo senza aver impugnato il provvedimento amministrativo; l'obbligo per l’amministrazione di conformarsi al giudicato, che comporterebbe per quest’ultima, a seguito di una sentenza di condanna al risarcimento emanata sul presupposto accertamento della illegittimità dell'atto, il dovere di annullare quest'ultimo, con evidente elusione del termine decadenziale, l'esistenza nell'ordinamento di numerose ipotesi (es. in materia di ordinanza-ingiunzione) nelle quali la tutela del diritto o dell'interesse richiedono necessariamente la previa eliminazione della determinazione che ha costituito fonte del danno, risultando in tal modo espressione del principio generale secondo cui quando è stabilito un termine di decadenza per instaurare in quelle situazioni una contestazione in sede giurisdizionale, lo spirare del termine non consente di far valere né quel diritto né le conseguenze che seguirebbero se fosse fondata la pretesa (Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 giugno 2008 n. 3059).
Tali dati esegetici, secondo la giurisprudenza amministrativa, confermavano che un sistema processuale ancorato alla previa impugnazione del provvedimento amministrativo, al fine di conseguire il risarcimento del danno, risponde al principio di effettività della tutela giurisdizionale e rientra nella scelta discrezionale del legislatore: in conclusione, secondo tale indirizzo pretorio, il principio di pregiudizialità ben si coordina con i principi di economia processuale, di ragionevole durata del processo e del correlato dovere di "responsabile collaborazione" delle parti.
Nella recente giurisprudenza amministrativa si è inoltre registrata una ulteriore evoluzione relativa alla questione della pregiudiziale amministrativa.
In particolare, si è ritenuto che dalla mancata impugnazione dell’atto amministrativo pregiudizievole discende la inaccoglibilità della domanda di risarcimento danni, considerato che l'illegittimità del provvedimento impugnato è condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno, sicché l'infondatezza della domanda di annullamento comporta inevitabilmente il rigetto di quella risarcitoria.
In applicazione del principio della pregiudiziale amministrativa, si è ritenuto che è ammissibile, ma infondata nel merito, la domanda di risarcimento danni che non sia stata preceduta dall'annullamento dell'atto asseritamente illegittimo, che tale danno avrebbe provocato, atteso che la sua mancata impugnazione gli consente di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l'osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall'amministrazione in esecuzione dell'atto inoppugnato (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 novembre 2010 n. 7766; Sez. IV, 31 marzo 2009 n. 1917).
La questione relativa alla “pregiudiziale amministrativa” è stata infine risolta con il codice del processo amministrativo che all’art. 30 (rubricato “azioni di condanna”) rappresenta un momento di composizione e compromesso fra le divergenti posizioni sopra ricordate.
L’articolato, infatti, prevede, da un lato, l’abbandono del modello rigido di relazione fra l’azione risarcitoria e quella di annullamento basato sulla pregiudiziale amministrativa, ma, dall’altro, controbilancia l’autonomia dell’azione risarcitoria assoggettandola ad un termine decadenziale breve, benché più lungo di quello per l’impugnazione dell’atto lesivo, e, soprattutto, escludendo la risarcibilità delle conseguenze dannose che avrebbero potuto essere evitate ricorrendo ad altri strumenti di tutela (“La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”).
Tanto premesso, considerato che la controversia in esame deve essere risolta alla stregua del novellato quadro processuale, deve essere ribadita l’ammissibilità dell’azione autonoma risarcitoria, siccome tempestivamente proposta nel termine decadenziale di 120 giorni “decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”.
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