Conseguenze negative per la stazione appaltante in caso di inerzia verso un pre ricorso interno

La Stazione appaltante risulta vincitrice del ricorso ma il giudice compensa le spese per silenzio avverso il pre ricorso interno ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006

L'omissione della comunicazione dell’ informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale e l'inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile

Il Collegio stima equo disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese ed onorari di giudizio tenuto conto che, benché vittoriosa in giudizio, l’amministrazione non ha fornito riscontro all’atto di diffida del 22 marzo 2011 (al quale può riconoscersi la natura di preavviso di ricorso ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006) e, in particolare, non ha comunicato le proprie determinazioni in ordine ai motivi di illegittimità indicati dall'interessato ed all’eventuale intervento in autotutela: trova pertanto applicazione il quinto comma della richiamata disposizione, secondo cui l'inerzia della stazione appaltante costituisce comportamento valutabile ai fini della decisione sulle spese di lite.

Di Sonia Lazzini

Ecco la norma di riferimento

Art. 243-bis. Informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale
(art. 44, comma 3, lettere b) e d), legge n. 88/2009; art. 1, paragrafo 4, direttiva 89/665/CEE e art. 1, paragrafo 4, direttiva 92/13/CEE come modificati dalla direttiva 2007/66/CE)
(articolo introdotto dall'art. 6 del d.lgs. n. 53 del 2010)

1. Nelle materie di cui all'articolo 244, comma 1, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale.

2. L'informazione di cui al comma 1 è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori. L'interessato può avvalersi dell'assistenza di un difensore. La comunicazione può essere presentata fino a quando l'interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale. L'informazione è diretta al responsabile del procedimento. La comunicazione prevista dal presente comma può essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara.

3. L'informativa di cui al presente articolo non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall'articolo 11, comma 10, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.

4. La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L'inerzia equivale a diniego di autotutela.

5. L'omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l'inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile.

6. Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all'atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti.
(comma così sostituito dall'Allegato 4, articolo 3, comma 19, lettera b), d.lgs. n. 104 del 2010)

sentenza numero 5551 del 24 novembre 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli