Sulle modalità concrete di dichiarazione ex art 38 codice dei contratti

Anche dopo il decreto sviluppo del maggio 2011_e successiva legge di conversione del luglio 2011, il legale rappresentante deve, analiticamente, indicare la mancanza di cause di esclusione, punto per punto di cui all’articolo 38

L’art. 38 in questione si applica a prescindere dal suo richiamo, dal suo inserimento espresso o dalla sua inserzione in funzione restrittiva fra le specifiche clausole che regolano la singola gara, eterointegrandole

l’espresso disposto del secondo comma dell’art. 38  richiede che il concorrente attesti il possesso dei requisiti – previsti dal comma 1° - mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445;

forma che, proprio perchè determina l’assunzione di responsabilità penale per le eventuali dichiarazioni non veritiere, non può ritenersi soddisfatta da un generico riferimento all’art. 38 D. Lgs. n. 163/2006

la mera indicazione da parte del legale rappresentante, per sé e per gli altri soggetti muniti di rappresentanza, dell’assenza delle situazioni ostative indicate dall’art. 38 del Codice dei Contratti, senza l’espressa indicazione di quelle analiticamente previste dal detto articolo dalla lettere dalla a) alla m quater) non sia sufficiente ad integrare l’assolvimento dell’obbligo di dichiarazione ivi previsto, poiché del tutto generico ed inidoneo a richiamare l’attenzione del dichiarante sulla responsabilità penale che assume con la propria dichiarazione

a cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1933  del 31 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

Il ricorso è fondato in ragione della fondatezza della censura con la quale viene rilevata la mancata corretta dichiarazione in sede di gara, da parte della controinteressata, dei requisiti previsti dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006; censura che assume carattere assorbente rispetto agli altri motivi di ricorso.

Punto centrale della questione in esame sono le modalità in cui devono essere rese le dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, nell’ipotesi in cui gli atti di gara si limitino a richiamare tale norma di legge, senza specificare nulla in ordine alle modalità concrete nelle quali devono essere rese le dichiarazioni in questione, come nel caso in specie.

Su tale problematica si è pronunziata questa sezione con la sentenza n. 70/2011 – confermata in appello con la recente decisione del C.G.A. n. 649 dell’11.10.2011 – le cui analitiche e puntuali considerazioni sono condivise dal collegio.

In particolare in tale pronunzia si precisa: “Ritiene il Collegio che la mera indicazione da parte del legale rappresentante, per sé e per gli altri soggetti muniti di rappresentanza, dell’assenza delle situazioni ostative indicate dall’art. 38 del Codice dei Contratti, senza l’espressa indicazione di quelle analiticamente previste dal detto articolo dalla lettere dalla a) alla m quater) non sia sufficiente ad integrare l’assolvimento dell’obbligo di dichiarazione ivi previsto, poiché del tutto generico ed inidoneo a richiamare l’attenzione del dichiarante sulla responsabilità penale che assume con la propria dichiarazione”.

Tale condivisibile ricostruzione risulta conforme alla natura di norma di ordine pubblico dell’art. 38 in questione, che pertanto si applica a prescindere dal suo richiamo, dal suo inserimento espresso o dalla sua inserzione in funzione restrittiva fra le specifiche clausole che regolano la singola gara, eterointegrandole (C.G.A. n. 117/2010), ed all’espresso disposto del secondo comma dell’art. 38 che richiede che il concorrente attesti il possesso dei requisiti – previsti dal comma 1° - mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; forma che, proprio perchè determina l’assunzione di responsabilità penale per le eventuali dichiarazioni non veritiere, non può ritenersi soddisfatta da un generico riferimento all’art. 38 D. Lgs. n. 163/2006.

Nel caso in esame pertanto la controinteressata aggiudicataria della gara per cui è causa sarebbe dovuta essere esclusa da detta gara per avere reso una dichiarazione non conforme alle previsioni dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006.

In merito sembra opportuno precisare che l’insufficiente dichiarazione si pone per tutti i requisiti previsti dal primo comma dell’art. 38, e quindi anche per quelli indicati alle lettere m) ed m-bis), specificatamente oggetto delle censure articolate da parte ricorrente.

In conclusione, dichiarate assorbite le ulteriori censure, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto annullato il provvedimento impugnato.