la tutela giu-risdizionale risarcitoria contro l’agire illegittimo della P.A. spetta al giudice ordinario solo quando costituisca reazione alla lesione di dirit-ti incomprimibili, come la salute o l’integrità personale
mentre, nei casi in cui la posizione soggettiva del privato si presenti come connes-sa a un provvedimento amministrativo, anche in precedenza annullato, la tutela risarcitoria va chiesta al giudice amministrativo
la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento a monte, ricavabile dall’unicità e inscindibilità del rapporto tra atto a monte e contratto a valle
passaggio tratto dalla decisione numero 854 del 16 novembre 2011 del pronunciata dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana
Secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., sez. VI, 10 novembre 2004, n. 7256 e 25 gennaio 2008, n. 213), spetta al ricorrente la scelta tra il conseguimento degli effetti della tutela de-molitorio-conformativa e la tutela risarcitoria, nel caso in cui comun-que il bene della vita controverso è ormai conseguibile solo in parte. Infatti, mentre l’interesse originario dell’impresa è indirizzato all’ese-cuzione dell’appalto per il suo complessivo valore, quale identificato dal bando di gara, la prestazione del servizio per un periodo di limitata durata introduce, invece, condizioni nuove negli aspetti economici e organizzativi, che l’impresa può valutare con la più ampia sfera di au-tonomia con riguardo sia al diverso impegno di mezzi e attrezzature, sia al mutato livello di remunerazione che ne può conseguire in rela-zione all’offerta presentata in sede di gara.
Del resto, la possibilità di optare per il risarcimento per equiva-lente e di rifiutare l’esecuzione, ormai solo parziale del giudicato, de-riva anche dall’applicazione del principio di carattere generale, desu-mibile dall’art. 1181 c.c., secondo cui il creditore può sempre rifiutare l’offerta di un adempimento parziale rispetto all’originaria configura-zione del rapporto obbligatorio (a un adempimento parziale è equipa-rabile la possibilità di consentire l’esecuzione solo parziale del con-tratto).
In conclusione, in relazione a quanto sopra esposto, non può es-sere condivisa l’affermazione del T.A.R. secondo cui l’impresa appel-lante avrebbe dovuto sottoscrivere il contratto e, poi, chiedere il risar-cimento per il mancato utile conseguente alla parte di lavori illegitti-mamente non eseguiti, essendo, invece, onere generale di correttezza e buona amministrazione della stazione appaltante, anche al fine di evi-tare un ulteriore contenzioso, di valutare la richiesta dell’impresa in ordine alla rimodulazione del contratto e di assumere le determinazio-ni ritenute necessarie.
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