Non vi è alcun limite legale per associarsi in Ati di imprese già autonome

Il Tar Lazio considera illegittimo precludere la partecipazione in Ati di società che avrebbero i requisiti per partecipare anche singolarmente

è stata ritenuta ammissibile la riunione in Ati di imprese che anche da sole sono in possesso dei requisiti, non vigendo alcun espresso divieto legale in tal senso

è stato ritenuto irrilevante il parere dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato 7 febbraio 2003 n. AS251, nel quale si sottolinea il rischio che il modello del raggruppamento possa evolvere a strumento di collaborazione restrittivo della concorrenza, attuale o potenziale, in quanto detto parere è finalizzato a suggerire alle stazioni appaltanti, «pur nel silenzio della legge», di «limitare la possibilità di associarsi in RTI da parte di due o più imprese, che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara».

Non può peraltro non rilevarsi come nel diritto comunitario il raggruppamento temporaneo di imprese sia considerato uno strumento pro-competitivo, il cui utilizzo non è limitato alle imprese prive dei requisiti individuali di qualificazione.

La questione rientra piuttosto nella discrezionalità del legislatore per decidere se sia opportuno introdurre un divieto di Ati per imprese che individualmente sono in possesso dei requisiti, divieto che non è stato finora introdotto;

A cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla sentenza numero 8367 del 27 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

(presente anche il commento alla sentenza numero 488 del 5 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Basilicata, Potenza

GIURISPRUDENZA SEGNALATA

la decisione numero 588 del 20 febbraio 2008, inviata per la pubblicazione in data 25 febbraio 2008 pronunciata dal Consiglio di Stato

Considerato che il bando di gara è immediatamente impugnabile solo quando contiene clausole escludenti o che impediscono la formulazione dell’offerta (Cons. St., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; id. 4 dicembre 1998, n. 1; id., sez. V, 3 agosto 2011, n. 4625; id.14 luglio 2011, n. 4274);

Considerato infatti che, come chiarito anche dalla più recente giurisprudenza, le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l'interessato ad un’immediata impugnazione, sono soltanto quelle che prescrivono in modo inequivoco requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (Cons.St., sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454 e 19 settembre 2011, n. 5323);

Ritenuto assistito da fumus boni juris il primo motivo dell’atto di motivi aggiunti (che reitera il primo motivo di ricorso), con il quale si deduce l’illegittimità dell’art. 12 del disciplinare di gara nella parte in cui preclude la partecipazione in Ati di società che avrebbero i requisiti per partecipare anche singolarmente;

Considerato infatti che la è stata ritenuta ammissibile la riunione in Ati di imprese che anche da sole sono in possesso dei requisiti, non vigendo alcun espresso divieto legale in tal senso (Cons. St., sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; id. 20 febbraio 2008, n. 588). Considerato, infatti, che è stato ritenuto irrilevante il parere dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato 7 febbraio 2003 n. AS251, nel quale si sottolinea il rischio che il modello del raggruppamento possa evolvere a strumento di collaborazione restrittivo della concorrenza, attuale o potenziale, in quanto detto parere è finalizzato a suggerire alle stazioni appaltanti, «pur nel silenzio della legge», di «limitare la possibilità di associarsi in RTI da parte di due o più imprese, che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara». Non può peraltro non rilevarsi come nel diritto comunitario il raggruppamento temporaneo di imprese sia considerato uno strumento pro-competitivo, il cui utilizzo non è limitato alle imprese prive dei requisiti individuali di qualificazione. La questione rientra piuttosto nella discrezionalità del legislatore per decidere se sia opportuno introdurre un divieto di Ati per imprese che individualmente sono in possesso dei requisiti, divieto che non è stato finora introdotto;

Si veda anche la recentissima sentenza

E’ ammessa la riunione in Ati di imprese invitate separatamenete

Nelle procedure indette con il metodo della licitazione privata (oggi procedure ristrette) si ritiene ammissibile la riunione in A.t.i. di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo nella legge alcun espresso divieto in tal senso.

Tale conclusione scaturisce dall’assunto che il legislatore ha inteso favorire il fenomeno del raggruppamento di imprese, individuando nella fase di presentazione dell'offerta il momento della procedura da cui decorre il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti, divieto che non opera nella fase di prequalificazione.

Con riguardo al parere dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 7 febbraio 2003, n. AS251, che la ricorrente richiama al fine di evidenziare il rischio che il modello del raggruppamento possa evolvere a strumento restrittivo della concorrenza, è appena il caso di evidenziare che detto parere, in assenza di una specifica disposizione normativa, non è idoneo a rendere illegittimo l’operato della stazione appaltante che abbia ammessa la riunione in A.T.I. di imprese invitate separatamente.

L’irrilevanza del citato parere è stata già affermata dal Consiglio di Stato con la menzionata decisione n. 588/09, la quale, con argomentazione condivisibile, ha chiarito come “nel diritto comunitario il raggruppamento temporaneo di imprese sia considerato uno strumento pro-competitivo, il cui utilizzo non è limitato alle imprese prive dei requisiti individuali di qualificazione” e che il rischio di un uso distorto dello strumento del raggruppamento temporaneo di imprese, con la riduzione dell'effettiva concorrenza e l’incidenza negativa sull'interesse della stazione appaltante a poter contare su un numero più ampio di offerte non è sufficiente ad introdurre in via giurisprudenziale un divieto di costituire associazioni temporanee tra imprese invitate singolarmente.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 488 del 5 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Basilicata, Potenza

Del resto, la tesi della ricorrente non trova riscontro né nella lex specialis di gara, che, nella specie, non pone alcuna limitazione alla presentazione di offerte da parte di imprese invitate individualmente, né nella disciplina legislativa che all’art. 37, comma 12, del d.lgs. 163/2006, reca espressamente: “in caso di procedure ristrette o negoziate…l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.

Da tale disposizione emerge come il legislatore ha inteso favorire il fenomeno del raggruppamento di imprese e individuare nella fase di presentazione dell'offerta il momento della procedura, da cui scaturisce il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti.

Pertanto, in assenza di una specifica disposizione, che impedisca alle imprese invitate singolarmente di presentare l’offerta in forma associata dopo aver ricevuto la lettera d’invito, non può in alcun modo affermarsi il principio di immodificabilità soggettiva alla fase della prequalificazione in caso di procedura ristretta.