la esigenza di tutela dell’affidamento forse non basta ad escludere la etero integrazione; la legge infatti può reputarsi come nota, specie nell’ambito di settori ristretti, e da parte di operatori professionali.
Ma tale esigenza si integra con l’altra, di semplificare le proce-dure e consentire una più agevole partecipazione ai rapporti commer-ciali con l’amministrazione, anche da parte di soggetti meno attrezzati; considerato che la complicazione è anche un costo, che in definitiva si trasferisce al committente.
Va in questa direzione la recente modifica che pone la regola di “tassatività delle cause di esclusione”, inserendo - al dichiarato fine di “semplificare le procedure di affidamento” - il co. 1 bis nell’art. 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (art. 4, co. 2° lett. d, del de-creto legge 13 maggio 2011 n. 70 convertito in legge 12 luglio 2011 n. 106). E superando il dogma del divieto di disapplicazione, col sancire la nullità della clausola di bando che contenga “ulteriori prescrizioni a pena di esclusione”.
Pur essendo la norma inapplicabile al caso in esame, ai sensi della disposizione transitoria contenuta nel co. 3 (si applica alle pro-cedure i cui bandi sono pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore), essa induce alla convinzione che sia necessario - sul problema in discorso - un mutamento d’indirizzo, onde rafforzare i valori della semplicità e dell’affidamento. Sicchè il loro peso prevalga su altre pur apprezzabili esigenze di controllo sulle imprese, che può comunque esercitarsi in forme diverse, e senza intralcio per le procedure di gara.
(…)
ferme le regole per evitare che partecipino soggetti inaffidabili, non deve essere favorita, in sede di interpretazione, la tendenza ad utilizzare il momento di partecipazione alle gare pubbliche, al fine di perseguire finalità non attinenti, con disposizioni ad excludendum.
Anche in questa direzione va letta la menzionata modifica all’art. 46 del Codice dei contratti, che vuole impedire agli enti appaltanti l’uso di strumenti restrittivi per la partecipazione, ed ha introdotto, in sostanza, una riserva di legge, necessaria per riportare gli obblighi del partecipante all’interno della finalità precipua della gara.
A cura di Sonia Lazzini
Passaggio tratto dalla decisione numero 814 dell’11 novembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
All’esame dei motivi di appello pare opportuno premettere la indi-cazione, data la sua complessità, del tessuto normativo che ha disci-plinato la procedura.
Norma regolatrice è l'art. 1 comma 11 della L. R. Siciliana 21 agosto 2007 n. 20 che ha inserito, dopo il comma 1 bis dell'articolo 21 della legge (statale) 11 febbraio 1994 n. 109 ulteriori commi, indicati come “1 bis 1, 1 bis 2 … 1 bis 6”.
L’innesto normativo va letto alla luce dell'art. 1 comma 1 L. R. Siciliana 2 agosto 2002 n. 7 che opera un rinvio “statico” (la norma precisa “nel testo vigente alla data di approvazione della presente legge”) alla L. 109/94, naturalmente con valenza limitata al “territorio della Regione”.
Ne è conseguita la “regionalizzazione” della norma nazionale, assoggettata alle modifiche (numerose) stabilite dal legislatore locale; e la inapplicabilità, per contro - sempre nei detti limiti territoriali - delle variazioni apportate alla citata L. 109/94 da leggi statali. La stes-sa sua abrogazione - avvenuta per effetto dell’art. 256 DLT 12 aprile 2006 n. 163 - non ne ha impedito la sopravvivenza nell’Isola, fino al momento di rilevanza per la presente causa.
In seguito, la legge regionale 12 luglio 2011 n. 12 ha abrogato (art. 32 lett. g) la norma recepente (L. R. 7/02), nonchè le successive che apportavano modifiche; ed ha operato un rinvio, ma questa volta “dinamico”, al Codice dei contratti, con l’art. 1, I co., che recita: “si applicano nel territorio della Regione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, …e le sue successive modifiche ed integrazioni ed i re-golamenti in esso richiamati e successive modifiche”.
3 - Il primo motivo denuncia violazione dell’art. 1, comma 5 del D.L. 6 settembre 1982 n. 629, convertito nella L. 12 ottobre 1982 n. 726; la società appellante continua a sostenere che la Controinteressata. avrebbe do-vuto essere esclusa dalla gara per non avere prodotto il modello GAP, ancorché il bando di gara non lo richiedesse.
Richiama a sostegno la giurisprudenza di questo Consiglio, che più volte ha confermato la tesi della “etero integrazione” sostenuta, in alcune pregresse decisioni, dalla sezione catanese del T.A.R. per la Sicilia.
In effetti, dopo alcune iniziali oscillazioni, poteva dirsi consoli-data l’opinione (del Giudice d’appello) che ritiene necessaria, per le imprese concorrenti in pubblica gara, la produzione del modello GAP “debitamente compilato, al fine di consentire agli organi preposti un immediato screening delle qualità soggettive delle imprese partecipan-ti, in chiave antimafia” (C.G.A. 11 maggio 2009, n. 400, seguita da 12 agosto 2010 n. 1097). Tanto forte l’esigenza di controllo, che non solo l’obbligo, ma anche - in caso di inosservanza - la conseguenza della esclusione dalla gara si associano “all'inequivoca formulazione dell’art. 1 comma 5 D.L. 6 settembre 1982 n. 629, conv. nella l. 12 ottobre 1982 n. 726”, anche in assenza di una espressa clausola nel bando.
La sentenza appellata sollecita revisione di tale orientamento, indicando un duplice ordine di motivi: il principio comunitario dell’affidamento, e la presenza di altri strumenti introdotti dopo il D.L. 629/82 ai fini della lotta contro l’infiltrazione mafiosa.
3.1 - Sensibile all’invito, questo Collegio riesamina il problema, anche alla luce di sopravvenienze normative, che contribuiscono a fornire un quadro d’insieme più attuale.
Giustamente richiamata dalla sentenza in esame, la esigenza di tutela dell’affidamento forse non basta ad escludere la etero integra-zione; la legge infatti può reputarsi come nota, specie nell’ambito di settori ristretti, e da parte di operatori professionali.
Ma tale esigenza si integra con l’altra, di semplificare le proce-dure e consentire una più agevole partecipazione ai rapporti commer-ciali con l’amministrazione, anche da parte di soggetti meno attrezzati; considerato che la complicazione è anche un costo, che in definitiva si trasferisce al committente.
Va in questa direzione la recente modifica che pone la regola di “tassatività delle cause di esclusione”, inserendo - al dichiarato fine di “semplificare le procedure di affidamento” - il co. 1 bis nell’art. 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (art. 4, co. 2° lett. d, del de-creto legge 13 maggio 2011 n. 70 convertito in legge 12 luglio 2011 n. 106). E superando il dogma del divieto di disapplicazione, col sancire la nullità della clausola di bando che contenga “ulteriori prescrizioni a pena di esclusione”.
Pur essendo la norma inapplicabile al caso in esame, ai sensi della disposizione transitoria contenuta nel co. 3 (si applica alle pro-cedure i cui bandi sono pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore), essa induce alla convinzione che sia necessario - sul problema in discorso - un mutamento d’indirizzo, onde rafforzare i valori della semplicità e dell’affidamento. Sicchè il loro peso prevalga su altre pur apprezzabili esigenze di controllo sulle imprese, che può comunque esercitarsi in forme diverse, e senza intralcio per le procedure di gara.
3.2 - Altro argomento nasce dall’esame delle norme che imporrebbero la presentazione del GAP ai concorrenti di una gara d’appalto; se in-fatti queste fossero di univoco significato, scemerebbe il peso dell’affidamento.
L’art. 1, comma 5 del d.l. 6 settembre 1982, n. 629 come sosti-tuito dalla legge di conversione 12 ottobre 1982, n. 726, così dice “A richiesta dell'Alto commissario [le cui competenze sono state poi at-tribuite al Ministro dell'interno, a norma dell'articolo 2, comma 2-quater, del D.L. 29 ottobre 1991, n. 345] le imprese, … aggiudicatarie o partecipanti a gare pubbliche … sono tenute a fornire allo stesso notizie ...”.
Il successivo comma 6 stabilisce che “nei confronti degli appal-tatori che non ottemperino … si applica la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno. La condanna comporta la sospensione dall'albo degli ap-paltatori”.
Mentre si richiede una espressa previsione perché un adempi-mento sia “a pena di esclusione”, tanto che i bandi traboccano dell’inciso, qui si vorrebbe una conseguenza così drastica, quando in nessuno dei testi che il concorrente ha l’onere di consultare (leggi + norme della gara) sta scritto che la omessa presentazione del GAP comporta esclusione.
Anzi, la previsione di autonome sanzioni, che correttamente attengono ad ambiti estranei alla singola procedura di gara, può fare intendere l’opposto.
Inoltre, la regola non nasce direttamente dalla legge, ma da di-sposizioni, di natura amministrativa, impartite dall’organo allora com-petente, a cui la legge assegna il potere di chiedere la dichiarazione; per cui, la disposizione integrativa del bando è riferibile solo in via mediata al legislatore.
Si è visto sopra, al punto 2, come sia difficile individuare le norme che disciplinano le procedure di gara; non sembra il caso di addossare alle imprese difficoltà aggiuntive, soprattutto per interessi di certo assai rilevanti, ma non inerenti alla esigenza di individuare il contraente migliore.
3.3 - Con riguardo a tale ultimo aspetto, ferme le regole per evitare che partecipino soggetti inaffidabili, non deve essere favorita, in sede di interpretazione, la tendenza ad utilizzare il momento di partecipa-zione alle gare pubbliche, al fine di perseguire finalità non attinenti, con disposizioni ad excludendum. Anche in questa direzione va letta la menzionata modifica all’art. 46 del Codice dei contratti, che vuole impedire agli enti appaltanti l’uso di strumenti restrittivi per la parte-cipazione, ed ha introdotto, in sostanza, una riserva di legge, necessa-ria per riportare gli obblighi del partecipante all’interno della finalità precipua della gara.
Esigenze “esterne”, quindi statistiche, di polizia, previdenziali ed altre, possono trovare spazio per eccezione, e solo se previste da una legge; le relative disposizioni sono perciò eccezionali, e soggette ad interpretazione restrittiva, in base al principio consacrato nell’art. 14 delle Disposizioni sulla legge in generale, approvate con il Codice Civile.
Gli argomenti svolti conducono alla reiezione del primo motivo di appello
DA NON DIMENTICARE ……..
Tassatività delle cause di esclusione, importo della cauzione provvisoria e favor partecipationis
E siamo a tre!favor partecipationis contro par condicio_bella lotta!
Seconda sentenza del Tar Veneto_terza in tutto dopo anche il Tar Liguria_ con la quale viene annullata l’esclusione di un partecipante la cui cauzione provvisoria è risultata di importo inferiore a quanto richiesto e dovuto
Tale conclusione viene fondata sul presupposto che <<a fronte dell’oggettiva incertezza interpretativa della norma recentemente introdotta dal legislatore, così come testimoniato dai precedenti richiamati dalla difesa resistente – possa essere invocato il principio di favor partecipationis>>
In virtù della nota norma di cui all’articolo 46 comma 1 bis del codice dei contratti in tema di tassatività delle cause di esclusione, il Tar sancisce che <<l’amministrazione, riammessa in gara la ricorrente, dovrà provvedere a rideterminare la graduatoria considerando anche l’offerta della medesima, individuando, una volta stabilita la nuova soglia di anomalia, il soggetto aggiudicatario che, se diverso da quello attualmente individuato, dovrà subentrare nel contratto nell’eventualità che risultasse già sottoscritto>>
Di Sonia Lazzini
Passaggio tratto dalla sentenza numero 1659 dell’ 8 novembre 2011 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia
Richiamato l’orientamento espresso dal Tribunale in ordine all’interpretazione del disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis, così recentemente introdotto al fine di disciplinare, secondo principi di tassatività, le cause di esclusione dalle pubbliche gare;
ritenuto di poter ribadire quanto puntualizzato con la pronuncia n. 1376/11 (peraltro, confermata in sede cautelare d’appello) e quindi di applicare i medesimi principi ivi espressi anche al caso di specie;
osservato, altresì, che il caso specifico oggetto del presente giudizio si manifesta quale espressione di un evidente errore materiale (confermato nella sua essenza dallo stesso fideiussore) nell’indicazione dell’importo garantito, inferiore a quello dovuto in base al bando, peraltro esattamente indicato nel modulo utilizzato;
ritenuto che - a fronte dell’oggettiva incertezza interpretativa della norma recentemente introdotta dal legislatore, così come testimoniato dai precedenti richiamati dalla difesa resistente – possa essere invocato il principio di favor partecipationis;
il ricorso può trovare accoglimento e per l’effetto l’amministrazione, riammessa in gara la ricorrente, dovrà provvedere a rideterminare la graduatoria considerando anche l’offerta della medesima, individuando, una volta stabilita la nuova soglia di anomalia, il soggetto aggiudicatario che, se diverso da quello attualmente individuato, dovrà subentrare nel contratto nell’eventualità che risultasse già sottoscritto
PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI
Le irregolarità nella presentazione della cauzione provvisoria, dopo il 14 maggio 2011, sono sanabili
Dopo il Tar Veneto, anche in Liguria i giudici amministrativi fanno riammettere un’impresa esclusa dalla Stazione appaltante per “colpa” della cauzione provvisoria
Mentre non vi è alcun dubbio che la mancata presentazione della cauzione provvisoria sia, legittima, causa di esclusione, sembra che i nostri giudici, in applicazione del neo nato comma 1 bis dell’articolo 46 del codice dei contratti, siano di diverso avviso per quanto concerne le “mancanze” della garanzia stessa
Prima il Tar Veneto _ sentenza numero 1376 del 13 settembre 2011_ e ora il Tar Liguria_ sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 si trovano d’accordo nell’affermare che, tra le tassative cause di esclusione, non vi è spazio per errate presentazioni della cauzione provvisoria.
Di conseguenza, nelle due fattispecie sottoposte ai giudici amministrativi, le Stazioni appaltanti dovranno riammettere le imprese illegittimamente escluse
In entrambe le situazioni si è trattato di un problema di importo della cauzione provvisoria(e non di clausole mancanti o di altre diversità rispetto alle prescrizioni di legge)
La sinteticità della sentenza veneta non ci permette di saperne di più, mentre sul caso genovese, qualche osservazione ci sembra opportuna
La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta.
Fino a 14 maggio era palese la legittimità dell’esclusione
Ora non più
Infatti, ci insegnano i giudici genovesi << La formulazione della novella_ comma 1 bis dell’articolo 46 _ non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi.
Ne deriva che il motivo per cui la società in questione è stata esclusa dall’esperimento non sembra rientrare nell’elenco introdotto dal legislatore, sì che la domanda va accolta, dovendosi annullare l’esclusione e tutti gli atti ad essa conseguenti.
La domanda è la seguente
Che ne sarà della par condicio?
Nel senso che, specialmente per appalti di una certa importanza e da aggiudicarsi al prezzo più basso, è ovvio che risulta avvantaggiata la partecipante che ha speso meno per la cauzione provvisoria
Questo minor costo ha sicuramente influito sulla determinazione dell’offerta economica
Permettere di integrare l’importo in garanzia, significa inosservanza del principio di concorrenza e di par condicio; e tale situazione, invece di alleggerire il carico dei nostri Tar, sarà sicuramente fonte di ulteriori controversie
Per buona pace della semplificazione amministrativa
Per non tacer dell’eventualità che l’errore nella presentazione della cauzione provvisoria provenga da mancata indicazione di alcune obbligatorie clausole…..
Ancora una volta il legislatore ha perso l’occasione per dimostrare la propria lungimiranza nel scrivere alcuni divieti negli appalti pubblici
Ora non ci resta che attendere il Consiglio di Stato!
Di Sonia Lazzini
Ecco la norma
Art. 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione
(rubrica così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera d), decreto-legge n. 70 del 2011)
(art. 43, dir. 2004/18; art. 16, d.lgs. n. 157/1995; art. 15, d.lgs. n. 358/1992)
1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunnque nulle.
(comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera d), decreto-legge n. 70 del 2011)
Passaggio tratto dalla sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova
Il collegio può pronunciare sentenza brevemente motivata, vista la completezza del contraddittorio, la richiesta di adozione di una misura cautelare e la sufficienza degli elementi di prova, resa nota alle parti la presente determinazione.
Sono impugnati gli atti con cui la provincia di Genova ha escluso l’interessata dalla gara indetta per la fornitura di software antivirus, ed ha poi dichiarato la controinteressata aggiudicataria.
La ragione dell’atto concretamente lesivo è individuato nella presentazione da parte della concorrente di una cauzione che la p.a. ha ritenuto insufficiente: la legge di gara prevedeva che per (punto 7.2 delle norme di partecipazione) “… i candidati in possesso della certificazione al sistema di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9000 l’importo della cauzione provvisoria … è ridotto del 50 per cento…”. La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta.
Il collegio osserva che l’atto impugnato è stato adottato alla fine del decorso mese di luglio, allorché era già entrato in vigore l’art. 46 1 bis del d.lvo 12.4.2006, n. 163, che prevede la tassatività delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla p.a..
La formulazione della novella non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi.
Ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito (in tal senso, tar Veneto, 13.9.2011, n. 1376) .
Ne deriva che il motivo per cui la società in questione è stata esclusa dall’esperimento non sembra rientrare nell’elenco introdotto dal legislatore, sì che la domanda va accolta, dovendosi annullare l’esclusione e tutti gli atti ad essa conseguenti.
Sulla possibilità di applicazione di tale norma è stata attirata l’attenzione delle parti, come dal verbale d’udienza.
Si legga anche
Rivoluzione nella presentazione della provvisoria_può essere integrata una cauzione di importo inferiore
Ecco la prima sentenza in materia di cauzioni dopo l’introduzione della tassatività delle clausole di esclusione
A cura di Sonia Lazzini
Considerato
che l’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. “d” del DL n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario;
che nel caso di specie - ove peraltro la cauzione era incompleta, non già assente - l’odierna ricorrente non poteva essere automaticamente estromessa dalla gara, ma doveva essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto;
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