Tassatività delle cause di esclusione e divieto di richiedere la procura del fideiussore

Con la tassatività delle cause di esclusione, la Stazione appaltante non può più richiedere la procura del fideiussore ( ma nemmeno l’autentica dei poteri di firma)

Si aggiunga che l’Ente appaltante ha tutti i poteri sia per accer-tare, sia per chiedere integrazioni; come pure ha (e di certo aveva, per le gare non ancora soggette al citato art. 4 del D.L. n. 70/2011) la pos-sibilità di chiedere, con clausole chiare, la procura del fideiussore

GIUSTO UN’OSSERVAZIONE

Per un processo logico presuntivo, si può affermare che dal 14 maggio 2011 le Stazioni appaltanti non sono nemmeno più legittimate a richiedere, a pena di esclusione,  l’autentica della firma e/o dei poteri di firma del fideiussore

Questo nonostante in una recente decisione, anche il Consiglio di Stato abbia dichiarato che è legittimo richiederla (ovviamente la fattispecie a cui si riferisce il passaggio sottoriportato è avvenuta prima dell’introduzione del comma 1 bis dell’articolo 46 del codice dei contratti)

Si legga infatti i seguente due commenti alla decisione numero 2387 del 19 aprile 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

<< Non può essere accettata una  polizza cauzione provvisoria priva della firma autentica del soggetto abilitato a rilasciarla

il disciplinare di gara, all’art. 2, punto 5, prevedeva, come forma di garanzia a corredo dell’offerta, la presentazione di una polizza fideiussoria rilasciata dai soggetti abilitati e con sottoscrizione autenticata.

L’appellante, avendo presentato una polizza fideiussoria priva della firma autenticata del soggetto abilitato a rilasciarla, doveva pertanto essere esclusa dalla gara, come affermato dal giudice di primo grado.

La documentazione prodotta non consentiva quindi di identificare compiutamente, nei termini prescritti dal bando, il sottoscrittore dell’atto e di comprovarne i poteri assicurativi, in contrasto con l’interesse pubblico, evidenziato nella clausola del disciplinare di gara, alla esatta individuazione del soggetto che prestava la garanzia a corredo dell’offerta

Come si è già prima ricordato il TAR ha ritenuto fondato il terzo motivo del ricorso incidentale, con il quale era stata sostenuta l’illegittimità dell’integrazione documentale che la commissione di gara aveva consentito alla società  Ricorrente riguardo alla garanzia prestata. Infatti la polizza fideiussoria prodotta in gara dalla  Ricorrente, richiesta a pena di esclusione, era priva di autentica notarile della firma dell’agente della società rilasciante, come prescritto dall’art. 2, punto 5, del disciplinare di gara, e la copia prodotta in data 23 gennaio 2009, a seguito di richiesta di integrazione, doveva considerarsi un documento del tutto nuovo, in quanto recante una sottoscrizione apposta dopo il termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

La sentenza del TAR merita condivisione

Infatti, come sottolineato nella sentenza di primo grado “l’autentica notarile è del 22 gennaio 2009, data in cui il notaio attesta che la firma di DMC, rappresentante negoziale della Compagnia garante s.p.a., , è stata apposta in sua presenza. Il documento per la cui validità l’art. 2, punto 5, ultimo periodo, del disciplinare di gara richiede l’autentica notarile, in altri termini, è stato formato in data 22 gennaio 2009, quindi ben oltre (tre mesi) la scadenza del termine per la presentazione delle offerte”.>>

<<Pur nel silenzio della norma_art. 75 del codice dei contratti_ è legittimo richiedere l’autentica della sottoscrizione del soggetto rilasciante la polizza fideiussoria provvisoria

La  garanzia provvisoria copre infatti i rischi per la mancata sottoscrizione del contratto dovuta a fatto dell'aggiudicatario e, sul piano dei rapporti di diritto privato, solo l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione prestata garantisce pienamente l’amministrazione perché determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi degli artt. 2702 e 2703 del codice civile, impedendo il successivo disconoscimento della stessa

Né possono trarsi argomentazioni di segno contrario dalla previsione contenuta nell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 (che, in tema di garanzia provvisoria, non prescrive l’autentica di firma del soggetto che emette la fideiussione), tenuto conto che, nella fattispecie, il disciplinare richiedeva espressamente l’autentica della sottoscrizione del soggetto rilasciante la polizza fideiussoria e tale clausola non può in alcun modo ritenersi un mero aggravamento procedimentale ma deve ritenersi pacificamente legittima perché finalizzata, come si è detto, alla tutela dell'interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia.

Nella fattispecie, come correttamente ritenuto dal TAR per la Lombardia, non era poi possibile procedere ad alcuna regolarizzazione documentale, attesa da un lato, la natura essenziale della formalità in questione che, si ripete, era richiesta direttamente dal bando - a pena di esclusione - a tutela dell'interesse specifico della stazione appaltante ad avere la certezza dell’individuazione del soggetto obbligato nei confronti dell’amministrazione appaltante, e dall'altro la necessità di tutela dell'interesse anche degli altri soggetti partecipanti alla gara alla correttezza dell'intero procedimento di aggiudicazione (in termini: Consiglio di Stato sez. VI, n. 8936 del 15 dicembre 2010; Sezione V n. 6712 del 2 novembre 2009).

Del resto, per principio consolidato, l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole del bando di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084).>>

A cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto decisione numero 814 dell’11 novembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

Il secondo profilo della censura segue le sorti del primo: non è disconosciuto il potere di firma di chi ha stipulato in nome del fideius-sore, ma si denuncia la mancata allegazione della relativa procura; l’argomento fa leva sull’interesse dell’Ente appaltante “ad accertare che il soggetto stipulante … sia munito dei relativi poteri” (pag. 12 dell’appello).

            Si risponde che tale documento non è richiesto; quand’anche fosse utile a meglio garantire il committente, ciò non basta a far con-seguire, dalla mancata produzione nei termini, la (non sancita) esclu-sione.

            Si aggiunga che l’Ente appaltante ha tutti i poteri sia per accer-tare, sia per chiedere integrazioni; come pure ha (e di certo aveva, per le gare non ancora soggette al citato art. 4 del D.L. n. 70/2011) la pos-sibilità di chiedere, con clausole chiare, i documenti in discorso. Ma così, nel nostro caso, non ha fatto.

5. La domanda di risarcimento, implicitamente respinta in primo gra-do e qui riproposta, non può che seguire - in negativo - le sorti di quel-la impugnatoria.

            L’appello è dunque respinto