è necessaria una lesione, concreta ed attuale, di una chance, individuata nella sua consistenza e rilevanza giuridica
ove sia riconosciuta, in capo all’amministrazione, una potestà di natura discrezionale, tanto maggiori saranno i margini di valutazione rimessi alla pubblica amministrazione, tanto maggiore sarà l’alterazione del giudizio probabilistico
il quale in presenza di parametri valutativi elastici ed insindacabili, se non nei termini ristretti ed estrinseci della logicità e ragionevolezza, dovrà inevitabilmente rinunciare a riconoscere la sussistenza di un’apprezzabile probabilità di esito positivo e, dunque, di una chance risarcibile, onde evitare un’inammissibile e problematica surrogazione dell’autorità giudiziaria nei poteri dell’amministrazione.
Bisogna distinguere fra probabilità di riuscita (chance risarcibile) e mera possibilità di conseguire l’utilità sperata (chance irrisarcibile).
A tal fine bisogna ricorrere alla teoria probabilistica, che, nell’analizzare il grado di successione tra azione ed evento, per stabilire se esso avrebbe costituito o meno conseguenza dell’azione, scandaglia, fra il livello della certezza e quello della mera possibilità, l’ambito della c.d. probabilità relativa, consistente in un rilevante grado di possibilità.
Nello specifico occorre affidarsi al metodo scientifico, che si sostanzia in un procedimento di sussunzione del caso concreto che si voglia di volta in volta analizzare sotto un sapere scientifico; ossia, quanto ai sistemi giuridici, sotto un sapere probabilistico, non sorretto da leggi statisticamente universali, ma pur sempre scientifico perché razionalmente fondato sulle conoscenze di una specifica scienza (quella giuridica) e, quindi, anch’esso attendibile.
Secondo tale metodo scientifico la verificazione dell’azione o della situazione fattuale esaminata quale condicio, certa o probabile, di un evento favorevole, va effettuata “secondo la migliore scienza ed esperienza”, ragion per cui si rende opportuno precisare l’orientamento interpretativo del Consiglio di Stato, per cui “la concretezza della probabilità deve essere statisticamente valutabile con un giudizio sintetico che ammetta, con giudizio ex ante, secondo l’id quod plerumque accidit, sulla base di elementi di fatto forniti dal danneggiato, che il pericolo di non verificazione dell’evento favorevole, indipendentemente dalla condotta illecita, sarebbe stato inferiore al 50%” (Cons. Stato sez. VI, 5 dicembre 2005 n. 6960).
si chiede la condanna dell'amministrazione al pagamento del risarcimento del danno per equivalente, non essendo ormai più possibile l'esecuzione del contratto in forma specifica, individuandosi come voci di danno quello emergente, quello all'immagine, quello da perdita di chance, nonché il lucro cessante, il tutto maggiorato da interessi
Anzitutto il Collegio deve porsi il problema dell'ammissibilità della domanda, trattandosi di una domanda autonoma di risarcimento del danno a prescindere dalla previa impugnazione del provvedimento amministrativo sotto il profilo della sua richiesta di annullamento, aprendosi così la strada a una cognizione meramente incidentale volta all'accertamento della illegittimità del provvedimento da cui origina il danno.
Orbene, se è vero che per la giurisprudenza comunitaria citata dalla ricorrente l'elemento soggettivo è del tutto irrilevante al fine della valutazione sulla sussistenza del pregiudizio e della sua attribuzione all'amministrazione che ha adottato l'atto illegittimo, è altrettanto vero che debba essere dimostrata, seppure sulla base di una mera valutazione prognostica, la condizione di aggiudicatario della procedura in capo al ricorrente.
Viene in rilievo a tale proposito la valutazione della cosiddetta prova di resistenza, come dedotta in via di eccezione dalla difesa dell'amministrazione, contestata dalla ricorrente in quanto le doglianze della medesima mirano alla contestazione integrale dell'attribuzione dei punteggi assegnati a ogni concorrente per la loro totale carenza di motivazione, con la impredicabilità conseguente di ogni valutazione sul punteggio in tesi da ritenersi correttamente quello conseguibile.
Passaggio tratto dalla sentenza numero 1475 del 6 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia
E tuttavia una tale valutazione ben può essere effettuata, laddove si considerino i punteggi massimi conseguiti per le voci contestate: particolari dispositivi in uso presso la ditta nel ritiro delle opere presso sedi non museali (chiese), pari a 10, rispetto a zero attribuito alla ricorrente; organigramma dell'azienda, pari a 10 rispetto a 6.
Il totale differenziale risulta dunque pari a 14, che sommato a punti 56 conseguiti effettivamente portano la ricorrente a collocarsi al terzo posto in graduatoria, e non al primo.
E ciò vale anche a superare la censura di difetto di motivazione dell'attribuzione del punteggio, una volta che si dimostri che, anche se fosse stato attribuito il punteggio massimo, comunque la ricorrente non sarebbe risultata aggiudicataria.
Dunque, a prescindere dall'ammissibilità della domanda autonoma di risarcimento del danno, oggi consentita dall'articolo 30 cpa, ma all'epoca della proposizione del ricorso contestata in giurisprudenza, laddove la tematica della cosiddetta pregiudiziale amministrativa vedeva contrapposte più tesi (cfr. Cassazione, Sezioni Unite 9 luglio 2009, numero 16090, e Consiglio di Stato, sezione quinta, 7 novembre 2010 numero 7766 , postulante quest'ultima l'ammissibilità ma la correlata infondatezza nel merito attesa la mancata impugnazione), e comunque oggi ammessa nel limitato termine decadenziale di 120 giorni, la ricorrente è del tutto incapace di dimostrare che sarebbe emersa come vincitrice della procedura.
E ciò impedisce pure il riconoscimento della limitata perdita di chance, atteso che la stessa può essere qualificata non già come mera possibilità partecipativa, bensì come possibilità partecipativa innervata da una cospicua probabilità di aggiudicazione, il che è da escludersi, per quanto già detto
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