Per il Consiglio di Stato è possibile ricorrere all’avvalimento anche per il capitale sociale

deve ritenersi che ben sia possibile far ricorso all’istituto dell’avvalimento, ove il bando di gara richieda quale requisito di partecipazione un capitale sociale minimo di importo superiore a quello posseduto dalla società che intende partecipare alla gara.

RICORDIAMO CHE LA CAUZIONE PROVVISORIA COPRE IL REALE POSSESSO DEI REQUISTI DI ENTRAMBE LE IMPRESE

Il Consiglio di Stato non si trova d’accorto con il Tar nell’affermare che <<l’istituto dell’avvalimento trova un limite laddove ai fini della partecipazione a una gara sia necessario il possesso di un requisito soggettivo personalissimo come quello del capitale sociale minimo, atteso che esso è preordinato a garantire l’affidabilità dell’impresa partecipante>>

l’istituto dell’avvalimento – istituto di derivazione comunitaria - disciplinato dall’ordinamento italiano dall’art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006, ha portata generale.

Esso è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono partecipare ad una gara di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto ed è applicabile, ai sensi del successivo articolo 50, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture.

Ne consegue, che in ogni caso, ed a prescindere da espressa disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere ad una gara di appalto e sono carenti dei requisiti, è consentito di soddisfare tali requisiti con l’ausilio dell’avvalimento.

Il carattere generale dell’istituto è evidente, ove si consideri che le limitazioni originariamente previste dall’art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006 sono state ritenute in contrasto con le direttive comunitarie in materia di appalti e sono state eliminate (era stata, infatti, avviata procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, perché tali limitazioni rimesse ai bandi di gara si ponevano in contrasto con le disposizioni delle direttive comunitarie che riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi delle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione).

La sola condizione è quella di permettere all’amministrazione di verificare che il candidato offerente disponga delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto.

La portata generale dell’istituto dell’avvalimento è, dunque, circostanza ormai acquisita nell’ordinamento italiano nel rispetto della normativa comunitaria.

Passaggio tratto dalla decisione numero 5496  dell’ 8 ottobre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

La facoltà di avvalersi di tale istituto è stata riconosciuta ammissibile anche per integrare requisiti economico – finanziari o tecnici o organizzativi per l’iscrizione agli albi professionali (in tal senso si è espressa in fase precontenziosa l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici relativamente all’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali).

Ciò posto, deve ritenersi che ben sia possibile far ricorso all’istituto dell’avvalimento, ove il bando di gara richieda quale requisito di partecipazione un capitale sociale minimo di importo superiore a quello posseduto dalla società che intende partecipare alla gara.

Trattasi, infatti, di requisito economico – finanziario che ai sensi dell’art. 49 non incontra alcun limite e prevale su qualunque disposizione contraria, compresa la disposizione, al tempo vigente, che richiedeva il requisito del capitale sociale di 10 milioni di euro per l’iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati alle attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi (art. 32, comma 7, del d. l. n. 185 del 2008, convertito nella l. n. 2 del 2009).

Infatti, l’interesse sotteso alla norma, cioè quello della solvibilità del soggetto affidatario del servizio di riscossione viene assicurato attraverso l’impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (cfr. per caso identico, Cons. Stato, V, n. 1624 del 2009).

D’altra parte l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma anche verso l’amministrazione procedente a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questo sia carente; in tale ipotesi, quindi, l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di una obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2956).