Sussiste, nella fattispecie, il nesso di causalità tra la condotta illecita imputabile alla stazione appaltante ed il lucro cessante di cui chiede il ristoro la ricorrente, che era seconda classificata e sarebbe stata con ogni probabilità beneficiaria dell’affidamento, qualora fosse stata esclusa la Società Cooperativa Controinteressata.
Sussiste altresì la colpa della stazione appaltante, che ha violato un precetto sufficientemente chiaro ed ha perseverato nell’erronea interpretazione della normativa, anche a seguito di diffida stragiudiziale inoltrata dal legale della cooperativa ricorrente.
la cooperativa ricorrente non ha fornito elementi idonei a quantificare l’utile preventivato nella sua offerta, né ha provato di non aver svolto altri lavori nel periodo cui si riferisce l’affidamento in questione.
L’invocata misura forfetaria del 10% deve perciò essere ridotta in via prudenziale al 5% dell’offerta economica effettiva, ossia al prezzo offerto in gara dalla ricorrente. Per cui: 5% di euro 145.725 = euro 7.286,25, da arrotondare alla cifra finale ed onnicomprensiva di euro 7.300.
Passaggio tratto dalla sentenza numero 1467 del 6 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari
E’ viceversa respinta, ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm., la domanda di caducazione del contratto stipulato in data 28 ottobre 2009 tra il Comune di Castelnuovo della Daunia e la Società Cooperativa Controinteressata.
I due anni di durata dell’affidamento sono infatti quasi interamente trascorsi, l’aggiudicazione ha pressoché esaurito i suoi effetti e non sarebbe più possibile, per la cooperativa ricorrente, il subentro nel servizio a seguito dell’esito vittorioso dell’impugnativa.
Deve viceversa essere accolta la domanda di risarcimento del danno per equivalente, che parte ricorrente riferisce esclusivamente al mancato utile, senza fornire prova del danno emergente e delle spese sostenute per la partecipazione alla gara.
In ogni caso, la giurisprudenza ha ripetutamente chiarito che la partecipazione alle gare d’appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a loro carico anche in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi sono risarcibili, a titolo di danno emergente, solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione), non vi è spazio per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; Id., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144).
Sussiste, nella fattispecie, il nesso di causalità tra la condotta illecita imputabile alla stazione appaltante ed il lucro cessante di cui chiede il ristoro la ricorrente, che era seconda classificata e sarebbe stata con ogni probabilità beneficiaria dell’affidamento, qualora fosse stata esclusa la Società Cooperativa Controinteressata.
Sussiste altresì la colpa della stazione appaltante, che ha violato un precetto sufficientemente chiaro ed ha perseverato nell’erronea interpretazione della normativa, anche a seguito di diffida stragiudiziale inoltrata dal legale della cooperativa ricorrente.
Il quantum del risarcimento deve essere commisurato all’utile che l’impresa avrebbe presumibilmente ricavato dall’esecuzione del servizio, sulla durata base di due anni, calcolato sul corrispettivo risultante dal ribasso offerto (euro 174.000 – 16,25% = euro 145.725).
In adesione al più recente orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967; Id., sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; Id., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144), il Collegio ritiene che il criterio del 10% del prezzo, ai sensi dell’art. 345 della legge n. 2248 del 1865, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’appalto, non possa essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata, che rischierebbe di condurre al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore più favorevole dell’impiego del capitale. Appare invero preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile innanzitutto dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara.
La stessa giurisprudenza ha inoltre precisato che il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero solo quando l’impresa documenti di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altre commesse, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità e con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile, in applicazione del principio dell’aliunde perceptum. Con la specificazione che l’onere di provare l’assenza dell’aliunde perceptum grava non sull’Amministrazione, ma sull’impresa ricorrente.
Nella fattispecie, la cooperativa ricorrente non ha fornito elementi idonei a quantificare l’utile preventivato nella sua offerta, né ha provato di non aver svolto altri lavori nel periodo cui si riferisce l’affidamento in questione.
L’invocata misura forfetaria del 10% deve perciò essere ridotta in via prudenziale al 5% dell’offerta economica effettiva, ossia al prezzo offerto in gara dalla ricorrente. Per cui: 5% di euro 145.725 = euro 7.286,25, da arrotondare alla cifra finale ed onnicomprensiva di euro 7.300.
Su detta somma compete la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dal 25 settembre 2009 (data dell’aggiudicazione definitiva) fino alla data di deposito della presente decisione; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di deposito della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.
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