Legittima L’esclusione per lacunosità e non rispondenza al vero della dichiarazione sostitutiva

Dal controllo del possesso dei requisiti, è infatti emersa a carico del rappresentante legale della società ricorrente l’esistenza di sei decreti penali di condanna irrevocabili, non menzionati nella domanda di partecipazione.

Può aggiungersi che non trova applicazione l’articolo 46, comma 1-bis, del Codice, introdotto dall’articolo 4, comma 2, n. 2, lettera d), del d.l. n. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011, che, secondo le prime interpretazioni giurisprudenziali, avrebbe introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, dichiarando nulle le prescrizioni ulteriori. Infatti, poiché la previsione disattesa è prevista dalla legge (articolo 38, comma 2), e comunque concerne <<elementi essenziali>> dell’offerta (la dichiarazione di tutte le condanne penali, ritenuta dalla stazione appaltante necessaria a consentire la valutazione della loro eventuale rilevanza ostativa), si rientrerebbe comunque in una delle ipotesi di esclusione consentite

La giurisprudenza prevalente afferma che l'articolo 38, comma 1 (nelle diverse fattispecie ivi elencate) ricollega l'esclusione dalla gara pubblica al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati nel bando (per la fattispecie di cui alla lettera c), la stazione appaltante deve valutare caso per caso la condotta dell'offerente, tenendo conto di molteplici aspetti quali quelli soggettivi, temporali, relazionali per verificare la sua professionalità per come nel tempo si è manifestata, dando specifico conto delle risultanze nella motivazione dell'eventuale provvedimento di esclusione – cfr. TAR Umbria, 25 febbraio 2011, n. 58 ), mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l'ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 24 marzo 2011, n. 1795).

laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'articolo 38 del Codice, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questi non può essere escluso per il solo fatto dell'omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate. La dichiarazione del concorrente, in tal caso, non può essere ritenuta falsa.

Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'articolo 38, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dalla legge, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell'illecito, al fine di esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (cfr. Cons. Stato, VI, 21 dicembre 2010, n. 9324; 24 giugno 2010, n. 4019; 22 gennaio 2010, n. 1017 – oltre a n. 4082/2009, cit.).

Passaggio tratto dalla sentenza numero 330 del 13 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Umbria, Perugia

Sembra al Collegio che, nel caso in esame, la lex specialis avesse un simile contenuto impegnativo.

Infatti, mentre il disciplinare di gara (pag. 4, § 7.1., lett. c) si limita a chiedere una dichiarazione riferita all’assenza delle condizioni ostative di cui all’articolo 38, la modulistica di gara (dichiarazione unica sostitutiva dell’atto di notorietà – allegato 1, da presentare all’interno della Busta A) – alla pag. 4, lett. a), sub 7), dove contiene la dichiarazione sui requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 del Codice, richiede espressamente anche la dichiarazione di <<aver riportato le seguenti condanne beneficiando della non menzione>> (campo riempito dalla ricorrente con <<N.a. >> cioè “nulla avere”). E avverte che << … qualora emerga la non veridicità del contenuto della presente dichiarazione la scrivente Impresa decadrà dai benefici per i quali la stessa è stata rilasciata>>, vale a dire dall’ammissione alla gara.

La ricorrente, dunque, non ha indicato, come invece richiedeva il modulo della dichiarazione sostitutiva, i decreti penali di condanna.

La ricorrente sostiene che la contraddittorietà tra previsioni ambigue avrebbe dovuto condurre ad applicare quella più favorevole alla maggiore partecipazione alla gara.

Il Collegio ritiene che non sussista confusione, ma semplicemente, come frequentemente accade, un’integrazione tra le previsioni dei diversi documenti che compongono la lex specialis.

Né la necessità di rilasciare detta dichiarazione può ritenersi superata dalla previsione (contenuta nella nota in calce al modulo della dichiarazione) che consentiva al concorrente di presentare i certificati comprovanti i requisiti richiesti (in concreto, il certificato del casellario giudiziale del legale rappresentante della ricorrente, dal quale non risulterebbero i decreti penali in questione), non essendosi avvalsa la ricorrente di detta opportunità, cioè non avendo prodotto in sede di gara, in sostituzione della dichiarazione, detto certificato.