La commissione ha alterato la par condicio fissando criteri di valutazione dopo l’apertura delle offerte

Per quanto riguarda il risarcimento dei danni, l’interesse della ricorrente è, allo stato, soddisfatto dalla ripetizione della gara, secondo i principi generali

l'art. 83 del, d.lgs. 163/2006, rimette esclusivamente al bando di gara (e mai alla Commissione) la fissazione dei criteri (e dei subcriteri) di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto,

abrogando così, in ossequio ai principi di trasparenza imposti dalla sovraordinata normativa comunitaria, la disposizione che assegnava alla Commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, la fissazione, in via generale, dei criteri motivazionali cui attenersi, in sede di attribuzione a ciascun criterio e subcriterio di valutazione dei punteggi tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

In ogni caso, costituisce principio generale delle procedure ad evidenza pubblica quello secondo cui la definizione degli elementi di valutazione delle offerte, quale che ne sia la natura, è preclusa allorché le buste contenenti le offerte sono state aperte e ne è divenuto noto e conoscibile il contenuto(Tar. Lazio Roma 13.6.2011 , n. 5234).

Si tratta di un principio che tutela esigenze elementari e inderogabili di trasparenza e di parità di trattamento dei concorrenti e che preclude alla Commissione giudicatrice di stabilire i criteri o i sub criteri di valutazione dopo che siano stati aperti i plichi contenenti le singole proposte e dopo che i componenti della commissione stessa ne abbiano avuto conoscenza (Tar Bari 27.10.2010 n. 3820).

In particolare, il Consiglio di Stato, nella decisione della sez. V n. 4879 19.9.2007, ha ritenuto illegittime delle semplici annotazioni all’assegnazione dei punteggi per l’offerta tecnica, effettuate dalla Commissione successivamente all’apertura delle buste.

Il Collegio ritiene che, nel caso in esame, non sia rilevante stabilire se i criteri stabiliti dalla Commissione dopo l’apertura delle offerte tecniche costituiscano o meno sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi in senso tecnico come previsto dall’art. 84 del d.lgs 163/2006, in quanto in questo caso tali criteri orientativi utilizzati dalla Commissione sono stati fissati dopo l’apertura dell’offerta, e, quindi, in maniera da creare una potenziale, ma insanabile, alterazione della par condicio dei concorrenti.

passaggio tratto dalla sentenza 756 numero del 21 settembre 2011 pronunciata dal Tar Marche, Ancona

E’ invece fondato (nonché assorbente degli altri motivi tesi all’annullamento dell’intera procedura, anche in considerazione dell’ordine dato dal ricorrente ai motivi medesimi) il quinto motivo del ricorso introduttivo, come già ritenuto in sede cautelare.

E’ noto come, in tema di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, l'art. 83 del, d.lgs. 163/2006, rimette esclusivamente al bando di gara (e mai alla Commissione) la fissazione dei criteri (e dei subcriteri) di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, abrogando così, in ossequio ai principi di trasparenza imposti dalla sovraordinata normativa comunitaria, la disposizione che assegnava alla Commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, la fissazione, in via generale, dei criteri motivazionali cui attenersi, in sede di attribuzione a ciascun criterio e subcriterio di valutazione dei punteggi tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. In ogni caso, costituisce principio generale delle procedure ad evidenza pubblica quello secondo cui la definizione degli elementi di valutazione delle offerte, quale che ne sia la natura, è preclusa allorché le buste contenenti le offerte sono state aperte e ne è divenuto noto e conoscibile il contenuto(Tar. Lazio Roma 13.6.2011 , n. 5234).

8.1 Si tratta di un principio che tutela esigenze elementari e inderogabili di trasparenza e di parità di trattamento dei concorrenti e che preclude alla Commissione giudicatrice di stabilire i criteri o i sub criteri di valutazione dopo che siano stati aperti i plichi contenenti le singole proposte e dopo che i componenti della commissione stessa ne abbiano avuto conoscenza (Tar Bari 27.10.2010 n. 3820). In particolare, il Consiglio di Stato, nella decisione della sez. V n. 4879 19.9.2007, ha ritenuto illegittime delle semplici annotazioni all’assegnazione dei punteggi per l’offerta tecnica, effettuate dalla Commissione successivamente all’apertura delle buste. Il Collegio ritiene che, nel caso in esame, non sia rilevante stabilire se i criteri stabiliti dalla Commissione dopo l’apertura delle offerte tecniche costituiscano o meno sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi in senso tecnico come previsto dall’art. 84 del d.lgs 163/2006, in quanto in questo caso tali criteri orientativi utilizzati dalla Commissione sono stati fissati dopo l’apertura dell’offerta, e, quindi, in maniera da creare una potenziale, ma insanabile, alterazione della par condicio dei concorrenti.

La Commissione ha ritenuto di specificare i criteri di valutazione (piuttosto generali) previsti nella legge di gara, predisponendo una sorta di “metodo di lavoro” stabilendo quali fossero, per alcuni criteri gli elementi che la Commissione avrebbe valutato. Come evidenziato in sede cautelare si tratta, in particolare, del punto C.5 del verbale della Commissione Tecnica n. 1 del 7.7.2009 (in relazione ai sub criteri stabilita dall’art. 7 del capitolato) dove si specifica che “la Commissione premia le soluzioni con architettura aperta e non proprietaria” e il successivo verbale n. 2 dell’8.7.2009 dove, in relazione all’art. 7 punto E del capitolato, si specifica che “la Commissione decide di menzionare e premiare con punteggio esclusivamente quelle migliorie che vengono ritenute utili, strategiche e sostitutive di investimenti da parte dell’amministrazione comunale”.

Appare evidente al Collegio che queste affermazioni inseriscono degli elementi innovativi rispetta ai criteri (sia pure, si ripete, sintetici) stabiliti all’art. 7 del capitolato speciale. In particolare, non trova riscontro nel capitolato la scelta, per le “caratteristiche degli apparati di varco”, di dare rilevanza quasi esclusivamente (a quanto appare dallo stesso calcolo del punteggio) al tipo di architettura del sistema (chiusa o aperta).

Ancora più evidente è lo sviamento rispetto alle migliorie. Il capitolato speciale si esprime in modo ben diverso nell’indicare le medesime, indicando le “componenti e prestazioni che concorrano a un miglior controllo della ZTL”. Si specifica poi che alle concorrenti viene lasciata ampia facoltà di proposta e si indicano dei casi orientativi. In effetti i termini “utili” e “strategiche”potrebbero essere considerati aggettivi tutto sommato pleonastici, nel senso che potrebbero essere insiti nel concetto di miglioria. Al contrario “sostitutivi di investimenti da parte dell’amministrazione comunale” è, a tutti gli effetti, un’aggiunta effettuata di sua sponte dalla Commissione tecnica, successivamente all’apertura delle offerte tecniche.

Per quanto riguarda il criterio C7, la ricorrente ha ottenuto un solo punto contro 2 dell’aggiudicataria (su un massimo di 2). Con riguardo alle migliorie, la ricorrente ha ottenuto 9 punti contro 8 dell’aggiudicataria (su un massimo di 14). Nel caso in esame, la specificazione successiva dei criteri è stata tale da creare una potenziale lesione per la ricorrente, senza che sia necessario provare l’effettività della stessa, atteso che è principio giurisprudenziale pacifico quello secondo cui è sufficiente anche solo la apertura dei plichi per configurare un pregiudizio potenziale per l'imparzialità delle valutazioni della commissione, sufficiente ad invalidare la gara.

9 In conclusione, in ragione della fondatezza del quinto motivo del ricorso introduttivo, il ricorso principale deve essere accolto nei limiti che precedono e deve essere conseguentemente disposto l'annullamento di tutti gli atti di gara sino alla aggiudicazione definitiva.