la certificazione di qualità può essere oggetto di avvalimento a condizione che….

Discordante tesi del Tar Campania_la qualità non può essere oggetto di avvalimento ma….

I giudici napoletani dichiarano insufficiente il contratto di avvalimento in quanto l’impresa ausiliaria metterebbe a disposizione della partecipante solo una parte della fornitura richiesta e non tutta l’organizzazione aziendale abbinata alla certificazione di qualità

la certificazione di qualità, attenendo strettamente all’organizzazione aziendale per come implementata dall’imprenditore, costituisce requisito soggettivo non passibile di avvalimento

quand’anche si volesse aderire all’orientamento giurisprudenziale più favorevole alla ricorrente, che ammette il ricorso all’avvalimento della certificazione di qualità a condizione che quest’ultima non sia avulsa dalle risorse alle quali è collegata – con la conseguenza che l’avvalimento in parola sarebbe possibile solo nel caso in cui l’impresa ausiliaria metta contestualmente ed effettivamente a disposizione del concorrente, per tutta la durata del contratto di appalto, non soltanto la certificazione, ma anche gli elementi aziendali, come le risorse e l’apparato organizzativo, connessi a tale requisito qualitativo – la ricorrente comunque non rientrerebbe in tale ipotesi

infatti, come risulta dalla chiaro tenore del contratto di avvalimento esibito in sede di gara, la società ausiliaria non si è impegnata a mettere a disposizione della ricorrente l’intera organizzazione aziendale certificata, posta alla base della certificazione di qualità, bensì solo le risorse necessarie per consentire la fornitura dei “trattori agricoli forestali predisposti al montaggio di accessori”, i quali, peraltro, coprono solo una parte della fornitura richiesta, come compendiata nell’art. 1 del capitolato d’appalto

pertanto, l’estromissione della ricorrente dall’aggiudicazione risulta congruamente giustificata ed immune dai vizi prospettati

così nella  sentenza numero 4769 del 13 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

GIURISPRUDENZA CORRELATA

decisione numero 2344  del 18 aprile 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Sentenza  numero 4145 del 12 maggio 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

sentenza numero 813  del 29 aprile 2011 pronunciata dal Tar Campania, Salerno

sentenza numero 1209 del 25 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

GIURISPRUDENZA CORRELATA

decisione numero 2344  del 18 aprile 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Anche la qualità può essere oggetto di avvalimento e quindi ottenere il dimezzamento della cauzione a patto che ci si aconcreta “cessione” dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione.

E’ possibile avvalersi della certificazione di qualità di altra impresa ma quest’ultima dovrà fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva “concessa”.

l’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale.

D’altra parte, è fuori discussione che, nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della nuova disciplina.

In questa prospettiva, non persuade l’indirizzo interpretativo espresso dall’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici (peraltro, sulla base di una motivazione piuttosto sintetica e ancora non consolidato), che ha affermato l’esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all’avvalimento, per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di “qualità”.

Tuttavia, una volta ammessa l’astratta operatività dell’avvalimento, non può essere trascurata l’evidente difficoltà “pratica” di dimostrare, in concreto, l’effettiva disponibilità di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all’intera organizzazione dell’impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività.

In questo contesto, è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).

Nel caso di specie, il “contratto di avvalimento” esibito dalla società ricorrente si limita a prevedere la disponibilità (generica e astratta) della certificazione ISO posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.

Non emerge, in alcun modo, che il contratto prodotto in sede di gara stabilisca anche un chiaro impegno dell’impresa ausiliaria di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva “concessa”.

Né può ritenersi che tale impegno comprenda, implicitamente, anche quello relativo alla concreta “cessione” dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione.

Detto obbligo esecutivo, poi, non deriva nemmeno dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante

Sentenza  numero 4145 del 12 maggio 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

La ratio dell’istituto dell’avvalimento negli appalti:se non si hanno i requisiti, scatta l’escussione della garanzia provvisoria

anche i requisiti soggettivi “di qualità” possono essere comprovati attraverso il ricorso all’istituto dell’avvalimento

l’avvalimento previsto dall’art. 49 del Cod. App. mira ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della nuova disciplina;

l’avvalimento previsto dall’art. 49 del Cod. App., in linea generale, può anche essere utilizzato per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità", atteso che la disciplina del Codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale (cfr., in tal senso e con riferimento all’avvalimento della certificazione Iso posseduta d impresa ausiliaria, ved. Cons. St. III^, nr. 2344 del 2011)

il combinato disposto dell’art. 49 c.1 e del nuovo art. 50 c.4 d. lgs 163/2006, stabilisce come l’avvalimento si applichi ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture

con riferimento all’avvalimento della certificazione Iso posseduta da impresa ausiliaria, Cons. St. III^, nr. 2344 del 2011 già citata, nonché Tar Marche nr. 3374 del 2010; Tar TO - 15.1.2010 n. 224; Tar PA, 3.2.2010 n. 1383; Tar MI, 12.3.2010 n. 612;

- con riferimento all’avvalimento dell’anzianità operativa di un’impresa consorziata, Tar Lazio, I^, n.10233 del 2006, confermata in appello in sede cautelare con ord.za nr.6005/2006 (successivamente il ricorso in appello è stato dichiarato perento);

- la sentenza di questa Sezione nr. 1931/2011 ove è testualmente riportato “che la Stazione appaltante ha correttamente considerato – ai fini dell’espletamento della gara in questione - che il requisito di iscrizione alla citata fascia di classificazione fosse un requisito di capacità economico-finanziaria….”.

Ricordiamo le norme di cui all’articolo 49  e 50 del codice dei contratti

Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE

Art. 49. Avvalimento

(artt. 47 e 48, dir. 2004/18; Art. 54, dir. 2004/17).

1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.

2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34;

(lettera così modificata dall'articolo 3, comma 4, legge n. 166 del 2009)

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;

g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.

3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11.

4. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.

6. Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per cricorrentecuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria.

(comma così sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008)

7. (comma abrogato dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008)

8. In relazione a cricorrentecuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario.

10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

(comma così modificato dall'articolo 2 del d.lgs. n. 6 del 2007)

11. In relazione a cricorrentecuna gara, la stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l'Osservatorio.

Art. 50. Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione

(art. 52, dir. 2004/18; art. 53, dir. 2004/17)

1. Per i lavori, il regolamento disciplina la possibilità di conseguire l'attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall'articolo 49, sempreché compatibili con i seguenti principi:

a) tra l'impresa che si avvale dei requisiti e l'impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; oppure entrambe le imprese devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile;

b) l'impresa ausiliaria deve rilasciare una dichiarazione con la quale assume l'obbligo, anche nei confronti delle stazioni appaltanti, di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell'impresa ausiliata per tutto il periodo di validità della attestazione SOA;

c) l'impresa ausiliata e l'impresa ausiliaria hanno l'obbligo di comunicare le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse;

d) in relazione a cricorrentecuna gara si osservano comunque i commi 8 e 9 dell'articolo 49.

2. L'omessa o non veritiera comunicazione delle circostanze di cui alla lettera c) del comma 1, comporta l'applicazione delle sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11, nonché la sospensione dell'attestazione SOA, da parte dell'Autorità, sia nei confronti della impresa ausiliaria sia dell'impresa ausiliata, per un periodo da sei mesi a tre anni.

3. L'attestazione di qualificazione SOA mediante avvalimento determina la responsabilità solidale della impresa concorrente e dell'impresa ausiliaria verso la stazione appaltante.

4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei  servizi e forniture.

(comma così modificato dall'articolo 1, comma 1, lettera o), d.lgs. n. 152 del 2008)

sentenza numero 813  del 29 aprile 2011 pronunciata dal Tar Campania, Salerno

Anche la certificazione di qualità_e quindi la possibilità di dimezzare la cauzione provvisoria_ può essere oggetto di avvalimento

a condizione che venga messo a disposizione del concorrente, da parte dell’impresa ausiliaria,   il complesso della propria organizzazione aziendale ovvero il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa

deve  privilegiarsi un criterio ermeneutico sostanziale per il quale, essendo la certificazione di qualità comunque intesa a garantire la (obiettiva) qualità dell’adempimento e non solo la (mera e soggettiva) idoneità professionale del concorrente pur sempre strumentale alla prima, sia erroneo postulare (una volta chiarito che l’avvalimento è la regola e le sue limitazioni le eccezioni) che la detta certificazione debba necessariamente far capo (salvo il riscontro di abusi e la doverosa verifica di effettività) unicamente al concorrente con conseguente impossibilità di ausilio per avvalimento

la disciplina dell’art. 49 non pone alcuna limitazione all’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, risultando con ciò preclusa alle amministrazioni la possibilità di operare restrizioni al suo utilizzo e, pertanto, per una ragione logica, prima ancora che giuridica, dovrebbero essere insuscettibili di avvalimento i soli requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 del Codice degli appalti, ossia quei requisiti di onorabilità, moralità e professionalità intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione; e, dunque, ad eccezione di tali requisiti, all’istituto dell’avvalimento dovrebbe riconoscersi portata generale, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, in modo da rimuovere ogni ostacolo al libero esercizio dell’imprenditorialità in ambito Comunitario e da garantire la massima partecipazione alle procedure di gara e la par condicio dei concorrenti;

- il requisito della certificazione di qualità - in quanto riconnesso semplicemente ad una procedura con la quale un soggetto verificatore esterno all’impresa, terzo e indipendente e a ciò autorizzato, fornisce attestazione scritta che un’attività, a seguito di valutazione, sia conforme ai requisiti specificati da norme tecniche, garantendone la validità nel tempo attraverso un’adeguata sorveglianza - dovrebbe essere acquisito come requisito speciale di carattere (pur sempre) tecnico- organizzativo e come tale suscettibile di avvalimento, atteso che il contenuto dell’attestazione concerne, in sostanza, il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo e garantisce la stazione appaltante nella fase esecutiva del contratto, in quanto mira ad assicurare che l’impresa esegua l’attività oggetto dell’appalto secondo un livello minimo di prestazioni; ed, a voler diversamente opinare, si determinerebbe l’implausibile esclusione di alcuni soggetti operanti nel medesimo settore dalla possibilità di aggiudicazione di determinati contratti pubblici, comprimendo la loro libertà d’impresa e la possibilità di incrementare esperienza e capacità professionale;

- il terzo che “presti”, in via di ausiliatore, la propria certificazione di qualità, non si limita al prestito del solo “documento” contenente la certificazione, ma si obbliga a mettere a disposizione dell’impresa concorrente, nella fase di esecuzione del contratto, il complesso della propria organizzazione aziendale ovvero il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, e siffatta obbligazione vale a garantire l’interesse dell’Amministrazione ad ottenere la garanzia qualitativa di un certo livello minimo di prestazioni per la gestione dell’appalto, risultando, per ciò solo ed in definitiva, ben possibile che l’impresa concorrente assuma le vesti di un mero centro di imputazione di rapporti giuridici e limiti la sua attività al coordinamento delle prestazioni dell’impresa ausiliaria;

- del resto, la legge prevede che, nell’ipotesi in cui il soggetto affidatario dell’appalto non disponga del complesso organizzativo dell’impresa ausiliaria o questa si rifiuti di metterlo a disposizione, sussiste una responsabilità di carattere solidale tra l’impresa concorrente e l’impresa ausiliaria.

sentenza numero 1209 del 25 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

Avvalimento – attestazione Soa – non solo sul mero documento certificativo – la partecipante deve usufruire delle risorse economico-finanziarie e/o tecnico-organizzative dell’ausiliaria _va annullata l’intera procedura

l’avvalimento dell’attestazione SOA sottende necessariamente una totale o parziale carenza, in capo all’impresa concorrente, di risorse (economico-finanziarie e/o tecnico-organizzative) necessarie all’esecuzione dei lavori previsti in appalto e possedute dall’impresa ausiliaria;

violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui postula, in ogni caso, la concreta messa a disposizione, in tutto o in parte, delle risorse economico-finanziarie e/o tecnico-organizzative necessarie all’esecuzione dei lavori per i quali è richiesta la cennata qualificazione

vanno, pertanto, annullati gli atti di ammissione (contenuti nei verbali n. 1, 4, 5 e 6) delle uniche tre concorrenti rimaste in gara  e quelli ad essi successivi (ivi compresa l’aggiudicazione definitiva, disposta con determinazione del responsabile dell’area tecnica n. 187 del 2 settembre 2010), con conseguente caducazione dell’intera procedura di affidamento indetta con determinazione U.T.C. n. 134 del 15 giugno 2010

attraverso l’avvalimento, dette risorse, e non il mero documento certificativo della qualificazione all’esecuzione di lavori pubblici (che delle prime costituisce la sintesi espressiva), devono essere messe a disposizione in tutto o in parte dell’impresa ausiliata, a seconda della relativa carenza, così come desumibile dal tenore dell’art. 49, comma 2, lett. d ed f, del d.lgs. n. 163/2006 (“… il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria … una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente … in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”) (sul punto, cfr. TAR Veneto, Venezia, n. 3451/2008): se in tutto, è da reputarsi superflua ogni ulteriore specificazione delle risorse in parola (cfr. TAR Campania, Napoli, n. 21854/2010); se in parte, il soggetto concorrente non può esimersi dall’esplicitare la distribuzione dei requisiti economico-finanziari e/o tecnico-organizzativi apprestati tra sé e l’avvalso;

nel caso in esame, sia l’ausiliata Ricorrente Costruzioni sia l’ausiliaria D’GAMMA Costruzioni s.r.l. hanno dichiarato che l’avvalimento avrebbe avuto per oggetto unicamente l’attestazione SOA posseduta da quest’ultima nella categoria OG11, classifica II, mentre la prima avrebbe eseguito i lavori “con mezzi e personale proprio”, e cioè “senza ricorrere ad alcuna risorsa economica e/o garanzia dell’impresa ausiliaria; senza ricorrere a nessun mezzo, attrezzature, beni finiti e materiali dell’impresa ausiliaria; senza ricorrere a nessun addetto/dipendente facente parte dell’organico dell’impresa ausiliaria”;

 nel limitarsi a dichiarare l’avvalimento dell’astratta qualificazione nella categoria OG11, classifica II, incorporata nella correlativa attestazione SOA, hanno finito per svuotare di contenuto e, quindi, per violare la disciplina di cui alla Sezione VI del bando di gara, siccome interpretata in conformità al dettato dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui postula, in ogni caso, la concreta messa a disposizione, in tutto o in parte, delle risorse economico-finanziarie e/o tecnico-organizzative necessarie all’esecuzione dei lavori per i quali è richiesta la cennata qualificazione;

Considerato, altresì, che l’impugnazione incidentale della sez. VI, lett. d, del bando di gara è inidonea a paralizzare la censura dianzi scrutinata ed è, quindi, inammissibile per carenza di interesse, in quanto la circostanza che, in base ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e buona fede, l’onere dichiarativo concernente le risorse economico-finanziarie e tecnico-organizzative fornite dall’ausiliaria non sia riferibile all’ipotesi di avvalimento in toto dell’altrui attestazione SOA (TAR Campania, Napoli, n. 21854/2010) non elide la necessità dell’effettiva disponibilità dei requisiti idoneativi ad essa sottostanti