Contrariamente ad un orientamento consolidato, per il Tar Lombardia, Brescia (sentenza numero 1326 del 28 settembre 2011) , non vi sono gli estremi dell’esclusione se la firma del fideiussore risulta illeggibile
Ancora in via subordinata si lamenta la violazione dell’art. 75 del Dlgs. 163/2006, in quanto la polizza fideiussoria della ricorrente principale non sarebbe valida a causa della firma illeggibile e della mancanza di altre indicazioni sull’autore della sottoscrizione.
La censura è analoga a quella proposta nel ricorso principale, dove gli stessi difetti sono imputati alla polizza fideiussoria della controinteressata.
L’argomento comune alle due censure non è tuttavia condivisibile.
L’utilizzo delle dichiarazioni di terzi prodotte in sede di gara non è condizionato a particolari requisiti di forma: la provenienza del documento può essere data per certa (salvo prova contraria o disconoscimento ex art. 2702 c.c.) quando risulti chiaro dall’intestazione o da altri elementi testuali quale sia il soggetto giuridico a cui il contenuto deve essere imputato.
Non è necessario che vi sia una firma leggibile, né che siano esplicitati i poteri del sottoscrittore.
Nel caso di impiego di moduli prestampati anche una semplice sigla svolge in modo adeguato il compito di riferire il documento a un preciso soggetto giuridico (v. CS Sez. V 15 dicembre 2010 n. 8933).
Passaggio tratto dalla sentenza numero 1326 del 28 settembre 2011pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia
Si legga
L’omessa apposizione di firma (da parte del contraente) nella sola prima pagina dalla polizza fideiussoria provvisoria può legittimare una richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante
ma non poteva certo comportare la sanzione dell'esclusione del partecipante, che aveva fornito il documento, nei termini essenziali e sufficienti per il riconoscimento della sussistenza del contratto.
Il “dovere di soccorso” di cui si parla è contenuto nell’articolo 46 del codice dei contratti
<< Art. 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione
(rubrica così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011)
(art. 43, dir. 2004/18; art. 16, d.lgs. n. 157/1995; art. 15, d.lgs. n. 358/1992)
1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. >>
A cura di Sonia Lazzini
Tratto dalla sentenza numero del 803 del 20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari
Con ricorso consegnato per la notifica il 9/2/2011 e depositato il successivo 25/2 la ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, formulando le seguenti censure:
1) inidoneità della polizza (per cauzione provvisoria) presentata da Controinteressata, per omessa firma nella prima pagina del contraente Controinteressata- violazione e falsa applicazione dell'articolo 75 del codice contratti 163/2006 e del DM12/3/2004 di approvazione dello schema tipo 1.1. relativo a "garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria", nonché del punto III.1.1.del bando, dell'articolo 5 del disciplinare, dell'articolo 1418 c.c. del D. Lgs. 209/2005, del D. Lgs. 385/2003 nonché dell'articolo 1888 c.c. - violazione del principio della par condicio-eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, erronea valutazione e travisamento dei fatti;
Il primo motivo è infondato in quanto Controinteressata ha prodotto una polizza di garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria composta da 3 pagine (oltre alla quarta di autentica notarile) sottoscritta sia dal contraente (CONTROINTERESSATA) sia dalla compagnia di assicurazione. L’omessa apposizione di firma (da parte del contraente) nella sola prima pagina del contratto poteva al più legittimare una richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante, ma non poteva certo comportare la sanzione dell'esclusione del partecipante, che aveva fornito il documento, nei termini essenziali e sufficienti per il riconoscimento della sussistenza del contratto.
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decisione numero 474 del 7 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di giustizia amministrativa siciliana
Legittima esclusione perché la polizza cauzioni provvisoria risulta solo siglata:impossibilità di risalire alle generalità dell’agente che l’ha rilasciata
l'interesse della stazione appaltante alla certezza in ordine alla provenienza della garanzia da un soggetto legittimato a impegnare la società risulta tutelato solo se la polizza consente di identificare il soggetto - agente o preposto - che l’ha sottoscritta
Nel caso in esame ciò, come si è visto, è impossibile sia perchè il documento in sostanza non è firmato, sia perchè lo stesso reca indi-cazioni contraddittorie circa l’ufficio di provenienza.
La polizza, quindi, non possiede i requisiti richiesti dal bando non essendo individuabile in alcun modo la persona fisica che ha rila-sciato il documento, e non essendo la sigla relazionabile al titolare di una qualche attribuzione di responsabilità nell’ambito dell’Impresa assicuratrice indicata nell’intestazione
Di Sonia Lazzini
Tratto dalla decisione numero 474 del 7 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di giustizia amministrativa siciliana
Giurisprudenza segnalata presente all’interno del testo
C.G.A. n. 1423 del 2010
Con il secondo motivo l’appellante incidentale deduce che l’offerta di R.T.I. Ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in quanto corredata di una polizza fideiussoria priva di idonea sottoscrizione.
Anche questo mezzo è fondato.
In fatto, si precisa che la polizza presentata da R.T.I. Ricorrente reca in intestazione (oltre alla data, al numero e al logo “COMPAGNIA GARANTE”) il riferimento all’Agenzia n. 0200/B9; in calce alla stessa risulta invece apposto il timbro “Compagnia garante spa - Direzione di Milano” corredato da un segno di penna, in funzione di sigla, illeggibile.
Non è quindi dato conoscere quale articolazione della società assicurativa abbia rilasciato la fideiussione e soprattutto il nominativo del soggetto che ha sottoscritto la polizza.
Al riguardo si deve in primo luogo considerare che l'ordinamen-to predispone un sistema idoneo a garantire ai terzi la pubblicità in ordine ai reali poteri rappresentativi degli agenti di assicurazione.
Questi, in qualità di soggetti delegati all'esercizio dell'attività di assicurazione, sono in primo luogo soggetti all'obbligo di iscrizione nell'apposito albo previsto dall’art. 109 del codice delle assicurazioni private; inoltre, dall'art. 1903, primo comma, cod. civ. si evince che la procura rilasciata agli agenti di assicurazione deve essere pubblicata nel registro delle imprese.
Ne consegue - per pacifica giurisprudenza - che l’agente è abili-tato a concludere il contratto in nome e per conto dell'assicuratore, solo ove siffatto potere di rappresentanza gli risulti espressamente con-ferito ovvero derivi da preposizione institoria per l'esercizio di una sede secondaria o di un ramo della impresa assicuratrice (art. 2203 e segg. cod. civ.).
Il conferimento di poteri rappresentativi nella delicata materia assicurativa è in sostanza assoggettato dalla legge a specifici adempi-menti pubblicitari: pertanto, l'interesse della stazione appaltante alla certezza in ordine alla provenienza della garanzia da un soggetto legit-timato a impegnare la società risulta tutelato solo se la polizza consen-te di identificare il soggetto - agente o preposto - che l’ha sottoscritta.
Nel caso in esame ciò, come si è visto, è impossibile sia perchè il documento in sostanza non è firmato, sia perchè lo stesso reca indi-cazioni contraddittorie circa l’ufficio di provenienza.
La polizza, quindi, non possiede i requisiti richiesti dal bando non essendo individuabile in alcun modo la persona fisica che ha rila-sciato il documento, e non essendo la sigla relazionabile al titolare di una qualche attribuzione di responsabilità nell’ambito dell’Impresa assicuratrice indicata nell’intestazione (cfr. C.G.A. n. 1423 del 2010).
si legga anche il seguente passaggio tratto da
C.G.A. n. 1423 del 2010
<< Chiariti i superiori aspetti, ed entrando nel merito delle questioni proposte in primo grado con il ricorso incidentale dell’aggiudica-taria, deve essere confermato quanto rilevato dal giudice di primo grado, e cioè che le due “dichiarazioni” allegate dalla attuale appellante principale alla domanda di partecipazione alla gara, per dimostrare la propria capacità economica e finanziaria, non posseggono i requisiti di sostanza e di forma per essere ricondotti nell’ambito della definizione contenuta al punto 1.d) della “documentazione di gara” richiesta dal bando, a pena di esclusione.
Nella gara di cui si tratta si richiedeva infatti al concorrente di provare il possesso di adeguata capacità economica e finanziaria mediante “attestazione” di idoneo istituto bancario “sulla solvibilità dell’impresa concorrente”, da allegare alla dichiarazione resa ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. 445/2000, in ordine al possesso del requisito.
L’attuale appellante ha allegato alla domanda, a tale fine, due documenti di cui la sentenza appellata rende fedele descrizione.
Si tratta di:
- una dichiarazione, su carta intestata del Banco di Sicilia avente ad oggetto “referenze”, con la quale si dichiara che, "per quanto di nostra conoscenza attestiamo che il nominativo in oggetto, opera regolarmente, dispone di mezzi adeguati, assolve con puntualità gli impegni e gode di considerazione"; tale dichiarazione presenta in calce la dicitura Banco di Sicilia s.p.a. (senza ulteriori indicazioni relative alla sede, Agenzia od ufficio interno dell’Istituto) ed un tratto di penna non decifrabile, né rapportabile ad alcun soggetto determinato o determinabile, titolare di una carica nell’ambito dell’Istituto bancario;
- altra dichiarazione su carta intestata del Credito Siciliano Agenzia di Roccalumera, nella quale si afferma che la Società è in grado di assumere incarichi di lavoro per un buon ammontare, contenente una sottoscrizione illeggibile, non è riferibile ad alcun soggetto fisico; non essendovi indicati la qualifica e lo status dell’autore del tratto di penna né indicazione (anche non autografa) per esteso, di un qualsivoglia nominativo.
Orbene, deve ritenersi che, pur in assenza di specifiche prescrizioni, l’espressione “attestazione di idoneo istituto bancario sulla solvibilità” richieda requisiti di sostanza e di forma che consentano di attribuire al documento connotati intrinseci ed estrinseci di una vera e propria certificazione di cui il dichiarante assume responsabilità.
Tutto ciò non è riconoscibile in nessuno dei due documenti in questione, nei quali - a parte la genericità delle dichiarazioni - non è individuabile in alcun modo la persona fisica che ha rilasciato il documento, e neppure è relazionabile la sigla al titolare di una qualche attribuzione di responsabilità, nell’ambito dell’istituto indicato nell’intestazione.
L’impossibilità di risalire all’autore del documento, neppure presuntivamente, non ne consente neanche l’utilizzazione, a posteriori, in sede di verificazione del possesso dei requisiti.
Ne consegue che non può in alcun modo attribuirsi, a nessuno dei due documenti allegati alla dichiarazione, il connotato di “attestazione”, richiesto dalla norma speciale.
E, pertanto, come dedotto dall’aggiudicatario con il ricorso incidentale proposto in primo grado, illegittimamente non è stata disposta, dalla commissione giudicatrice, l’esclusione dalla gara dell’attuale appellante principale.>>
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sentenza numero 1084 del 28 gennaio 2010, emessa dal Tar Lazio, Roma
Pur in assenza della firma del rappresentante del garante, importante . è la certezza in ordine alla provenienza della fideiussione prestata dal soggetto legittimato ad impegnare l’Istituto stesso
Illegittima esclusione da una procedura ad evidenza pubblica a causa della mancata sottoscrizione da parte del funzionario della filiale della Banca garante sulla fidiussione, attestante l’avvenuta costituzione della cauzione provvisoria per l’importo di £ 100.000.000: nell’immediatezza dell’accertamento della irregolarità riscontrata, l’Istituto bancario in argomento ha fatto pervenire il documento munito di sottoscrizione, confermando, quindi, l’impegno alla costituzione della cauzione provvisoria da parte del medesimo Istituto, dando, quindi, certezza della riferibilità della polizza all’Istituto emittente medesimo
Depongono in tal senso anche tutti gli altri elementi che connotano la vicenda. In particolare, il documento prodotto riportava l’intestazione dell’Istituto bancario in questione e la redazione dello stesso su un apposito modulo prestampato riferito alla garanzia degli obblighi inerenti alla partecipazione a gare di appalto, l’indicazione delle sedi legali e dei relativi recapiti, unitamente all’indicazione del nome del funzionario preposto al rilascio
Con il ricorso n. 11172 del 1999 la società ricorrente impugna gli atti specificati in epigrafe, con cui è stata disposta l’esclusione della propria offerta dalla gara bandita dal C.O.N.I. per l’attribuzione di concessioni per l’esercizio di scommesse sportive al totalizzatore nazionale ed a quota fissa e ne chiede l’annullamento.
L’esclusione è stata determinata dalla mancata sottoscrizione da parte del funzionario della filiale di una Banca sulla polizza fideiussoria, attestante l’avvenuta costituzione della cauzione provvisoria per l’importo di £ 100.000.000.
L’interessata, presente all’apertura dei plichi, si attivava immediatamente, sollecitando l’intervento della Banca medesima, la quale inviava alla Commissione di gara una nota con la quale confermava di aver emesso la richiesta polizza fideiussoria. Nonostante la contestualità dei chiarimenti documentali, la ricorrente non veniva riammessa.
Deduce:
1. violazione dell’art. 16 d. lgs. n. 157 del 1995, poiché la S.A. avrebbe dovuto invitare la concorrente a completare o a fornire ulteriori elementi sulla produzione documentale risultata carente. Non solo ciò non è stato osservato, ma la S.A. non ha tenuto conto neanche dei chiarimenti ed integrazioni fornite dalla concorrente;
2. Con il secondo motivo deduce l’eccesso di potere, poiché la Commissione poteva facilmente rilevare l’errore materiale, tenuto anche conto che molte delle polizze fideiussorie erano state rilasciate dal medesimo istituto bancario.
L’eccesso di potere viene dedotto anche sotto il profilo della disparità di trattamento, posto che in altre evenienze la Commissione è stata sollecita nell’esaminare le istanze di riammissione dei concorrenti non ammessi alla gara.
Oltre a riproporre i motivi già dedotti con il precedente ricorso n, 11172/99, viene dedotta la violazione dei principi in tema di costituzione del rapporto fideiussorio e di prova del medesimo, poiché la mancata sottoscrizione della polizza fideiussoria non costituirebbe irregolarità insanabile. In ogni caso, richiamando dottrina e giurisprudenza, che riconoscono che per la costituzione della fideiussione non è richiesta la forma scritta, assume che la mancata sottoscrizione del documento non rileva in alcun modo sulla formazione dell’obbligazione fideiussoria in capo alla Banca. Ed infatti, la Banca , aveva già deliberato l’emissione della fideiussione per la ricorrente ben prima della materiale formulazione dell’offerta. Ciò che può essere venuto meno è la prova dell’avvenuta costituzione della fideiussione; prova che poteva essere fornita anche in altro modo e, comunque, nel caso di specie, la prova è stata fornita subito dopo.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Come esposto più diffusamente in narrativa, la materia del contendere concerne l’esclusione della società ricorrente dalla gara n. 465 bandita dal C.O.N.I. per l’attribuzione di concessioni per l’esercizio di scommesse sportive al totalizzatore nazionale ed a quota fissa, determinata dalla mancata sottoscrizione, da parte dell’istituto di credito, della fideiussione bancaria presentata per la costituzione della cauzione provvisoria.
In proposito osserva il Collegio che i ricorsi appaiono fondati.
Va in primo luogo evidenziato che la Società ricorrente, a corredo della propria offerta, ha presentato un documento su carta intestata dell’Istituto bancario., datato 7 giugno 1999, avente ad oggetto l’assunzione unilaterale di una obbligazione fideiussoria, tuttavia senza sottoscrizione del funzionario all’uopo autorizzato volto a documentare la riconducibilità del documento stesso e dell’obbligazione assunta alla sfera giuridica dell’Istituto bancario.
Tuttavia, il rappresentante legale della Società istante, presente alla seduta pubblica del 15 luglio 1999, nel momento in cui veniva rilevato che la polizza fideiussoria era priva della sottoscrizione del funzionario dell’Istituto di credito, sottolineava che trattavasi di errore materiale, dovuto, probabilmente alle diverse polizze rilasciate dal medesimo istituto ad oltre settecento agenzie ippiche aspiranti concessionarie, tutte aderenti al sindacato S.N.A.I., per la medesima gara e, nel contempo, sollecitava immediatamente l’intervento dell’Istituto interessato, il quale, inviava una nota nella quale confermava la regolare e valida sussistenza della garanzia fideiussoria da parte della Banca rilasciata alla ricorrente.
Chiariti i termini della controversia, il Collegio osserva che le particolarità che connotano la vicenda consentono di accogliere le argomentazioni di parte ricorrente, peraltro condivise dal Giudice di appello (in sede di riforma dell’ordinanza di questo Tribunale che negava la concessione della misura cautelare), che ha ritenuto determinante la circostanza che, nell’immediatezza dell’accertamento della irregolarità riscontrata, l’Istituto bancario in argomento ha fatto pervenire il documento munito di sottoscrizione, confermando, quindi, l’impegno alla costituzione della cauzione provvisoria da parte del medesimo Istituto, dando, quindi, certezza della riferibilità della polizza all’Istituto emittente medesimo,
Depongono in tal senso anche tutti gli altri elementi che connotano la vicenda. In particolare, il documento prodotto riportava l’intestazione dell’Istituto bancario in questione e la redazione dello stesso su un apposito modulo prestampato riferito alla garanzia degli obblighi inerenti alla partecipazione a gare di appalto, l’indicazione delle sedi legali e dei relativi recapiti, unitamente all’indicazione del nome del funzionario preposto al rilascio; la documentazione presentata consistente nella copia della fideiussione richiesta e debitamente firmata dal funzionario della banca e la dichiarazione dello stesso funzionario nella quale si attesta che la fideiussione è stata emessa il 7 giugno 1999, prima dello spirare del termine per la presentazione delle offerte, con scadenza 31.12.1999; il numero della copia coincidente con quello della fideiussione allegata all’offerta, che conferma che si tratta dello stesso atto esistente già alla data del 7 giugno 1999; dal fatto noto che la Banca ha emesso contemporaneamente tutte le polizze fideiussorie, relative alle offerte degli aspiranti concessionari della gara in oggetto, sulla base di un’unica antecedente delibera emessa dai competenti organi della Banca stessa; elementi tutti che secondo il principio dell’”apparentia juris”, convergono verso una garanzia della S.A. alla certezza in ordine alla provenienza della fideiussione prestata dal soggetto legittimato ad impegnare l’Istituto stesso.
Per quanto sopra, i ricorsi in esame devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
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L’individuazione del soggetto giuridico da cui promana l’atto di fideiussione deve ritenersi pienamente raggiunta dall’operare integrato della sottoscrizione e della dicitura relativa al garante
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La circostanza che manchi la qualifica del sottoscrittore appare irrilevante, posto che deve presumersi abbia sottoscritto il documento un soggetto (persona fisica) dotato di poteri rappresentativi
Sintesi di Tar Sicilia – sezione II di Palermo - n. 2212 del 24 ottobre 2003
Parole chiave:
appalti di lavori/appalti di servizi – cauzione provvisoria - illeggibilità della sottoscrizione - conta l’identificazione della persona fisica o giuridica da cui proviene la scrittura – ammessa la validità della sigla quale espressione sintetica del sottoscrittore
Esito del giudizio:
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, riuniti i ricorsi in epigrafe, respinge il ricorso n. 1741/03 e, in accoglimento del ricorso incidentale, dichiara improcedibile il ricorso n. 2135/03
Conseguenze operative:
Quanto poi alla pretesa invalidità della fideiussione di che trattasi per illeggibilità della sottoscrizione, occorre rilevare che ciò che conta è l’identificazione della persona fisica o giuridica da cui proviene la scrittura. Nel caso di scritture provenienti da persona giuridiche, poi, deve ritenersi irrilevante la circostanza che alla sottoscrizione si accompagni la menzione della qualifica, posto che l’esistenza di poteri rappresentativi in capo al sottoscrittore si presume fino a prova contraria.
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