PERPLESSITA' SULLA NUOVA LEGGE SICILIANA IN MATERIA DI PRESENTAZIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA

DUE PERPLESSITA’

La cauzione definitiva può essere prodotta solo con FIDEIUSSIONE e non anche con CAUZIONE

Non si possono escludere le POLIZZE dalle modalità di presentazione delle fideiussioni

di sonia lazzini

L.R. 12 luglio 2011, n. 12

Art. 7.

Bandi tipo

1. Con decreto dell’Assessore regionale per le infrastrutture e la mobilità sono emanati bandi tipo uniformi che devono essere adottati ed applicati per l’espletamento delle procedure aperte per l’affidamento di lavori, di servizi o forniture.

2. Il bando tipo deve altresì prevedere che:

a) la quota in aumento di cui all’articolo 113,comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sia costituita, per almeno la metà del suo ammontare, con le modalità previste dall’articolo 75, comma 2, del medesimo decreto legislativo o con fidejussione bancaria

ART 113 DEL CODICE DEI CONTRATTI

Art. 113. Cauzione definitiva

(rubrica così modificata dall'articolo 2, comma 1, lettera aa), d.lgs. n. 113 del 2007)

(art. 30, commi 2, 2-bis, 2-ter, legge n. 109/1994)

1. L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. Si applica l'articolo 75, comma 7.

(comma così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera v), d.lgs. n. 152 del 2008)

2. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalità di cui all'articolo 75, comma 3, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

(comma così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera aa), d.lgs. n. 113 del 2007)

3. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo del 75 per cento dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. L'ammontare residuo, pari al 25 per cento dell'iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente. Sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata.

4. La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all'articolo 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria.

(comma così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera v), d.lgs. n. 152 del 2008)

5. La garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

ART 75 DEL CODICE DEI CONTRATTI

Art. 75. Garanzie a corredo dell'offerta

(art. 30, co. 1, co. 2-bis, legge n. 109/1994; art. 8, co. 11-quater, legge n. 109/1994 come novellato dall'art. 24, legge n. 62/2005; art. 100, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, legge n. 62/2005)

1. L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente.

2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice.

3. La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell'economia e delle finanze.

La norma primaria

Regio decreto 23 maggio 1924, n. 827_Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato

(…)

ART. 54

1. Secondo la qualità e l'importanza dei contratti coloro che contraggono obbligazioni verso lo Stato debbono prestare reale e valida cauzione in numerario, od in titoli di Stato, o garantiti dello Stato, al valore di borsa.

2. Può accettarsi una cauzione costituita da fideiussione.

3. Sono ammessi a prestare fideiussione gli Istituti di credito di diritto pubblico e le Banche di interesse nazionale nonché le Aziende di credito ordinario aventi un patrimonio (capitale versato e riserve) non inferiore a lire 300.000.000 e le Casse di risparmio, i Monti di credito su pegno di prima categoria e le Banche popolari aventi un patrimonio non inferiore a lire 100.000.000 .

§§§§§§§§§§§§§§§

Legge 10 giugno 1982, n. 348

Costituzione di cauzioni con polizze fidejussorie a garanzia di obbligazioni verso lo Stato ed altri enti pubblici

Art. 1.

In tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti modi:

a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell'articolo 54 del regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni;

b) la fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all'articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375, e successive modifiche ed integrazioni;

c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all'esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi

la GIURISPRUDENZA

Consiglio di Stato, Sezione quinta decisione n. 7046 del 6 giugno 2000 sulle leggi speciali in materia di polizza fideiussorie

< E, ancora, per quanto specificamente attiene alle garanzie prestate verso lo Stato o enti pubblici, l’art. 1 della legge 10 giugno 1982, n. 348, prevede che: “in tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti modi:

a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell'articolo 54 del regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni;

b) la fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all'articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375, e successive modifiche ed integrazioni;

c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all'esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi” (lettera, quest’ultima, così sostituita dall'art. 128, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 175).

In nessun caso, quindi, sia nella legislazione vigente che in quella pregressa il legislatore ha mai previsto la presentazione, nel campo delle garanzie verso lo Stato e nel settore dell’esecuzione delle opere pubbliche in particolare, di garanzie fideiussorie diverse da quelle bancarie o assicurative e, in particolare, non è stata mai prevista la possibilità di estendere le dette forme di garanzia anche alle fidejussioni offerte da istituti finanziari.

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La polizza cauzioni va sempre accettata

Anche se le norme della lex specialis non prevedono, tra le modalità di presentazione della cauzione provvisoria, la polizza fideiussoria ma solo una cauzione bancaria, in virtù della norma imperativa di cui all’art. 1 della L. 10 giugno 1982, n. 348, l’amministrazione non ha diritto di escludere dalla procedura ad evidenza pubblica, un’impresa che abbia come garante una Compagnia di Assicurazione

Non può logicamente ritenersi che l’accettazione del capitolato, sia pure con la sottoscrizione di ogni pagina del testo che lo contiene, non implica accettazione anche delle clausole lesive, le quali, al limite, per essere considerate accettate ad ogni effetto, richiedono una specifica ed inequivoca individuazione, che renda manifesta e non contestabile la volontà del sottoscrittore di prestarvi acquiescenza, secondo regole di diritto comune, ma di portata generale, desumibili dall’art. 1469 ter del vigente codice civile

Il Consiglio di stato, con la decisione numero 6774 del  29 novembre 2005, in tema di appalto di servizio e di modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ci insegna che:

< Deve esse comunque negato che all’art. 21 del capitolato in esame il concorrente potesse immediatamente annettere il significato di escludere la modalità di costituzione della cauzione provvisoria mediante polizza fideussoria.

   L’art. 1 della L. 10 giugno 1982, n. 348 ha stabilito espressamente che:

“In tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti modi:

a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell'articolo 54 del regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni;

b) da fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all'articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375 (3), e successive modifiche ed integrazioni;

c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all'esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi”.

La disposizione di cui alla lettera c) (così sostituita dall’art. 128, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 175), non richiede di essere recepita dall’amministrazione locale che ha indetto la gara, in quanto è di per sé vincolante per ogni ente pubblico in favore del quale deve essere prestata cauzione e, dunque, anche, per gli Enti locali, e si inserisce automaticamente nelle regole che disciplinano il procedimento, riempiendone l’eventuale lacuna, ogni qual volta la norma speciale non preveda espressamente la polizza assicurativa fra le modalità di costituzione della cauzione>

In conclusione quindi

< è illegittima la clausola del bando o del capitolato speciale che espressamente escluda dalle modalità di prestazione della cauzione provvisoria la polizza assicurativa rilasciata dalle imprese debitamente autorizzate a noma della citata lett. c) dell’art. 1 L. n. 148 del 1982, nel testo modificato dall’art. 128 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 175>

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GIURISPRUDENZA CORRELATA:

Tar Puglia, Bari, n. 3526 del 27 luglio 2005 :

<è irragionevole il solo supporre che il mancato richiamo in un bando di gara di una norma imperativa di legge e delle conseguenze che derivano dalla sua  inosservanza da parte della stazione appaltante e dei concorrenti debba essere interpretato nel senso  della inapplicabilità di detta disciplina alla procedura alla quale il bando si riferisce>

Tar Sicilia, Palermo, n.  313 del 28 febbraio 2005

<Le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, benché non espressamente richiamate >

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Concessioni_ richiesta di cauzione_è illegittimo limitare le modalità di presentazione alla sola fideiussione bancaria_l’ esclusiva prestazione di polizza bancaria e non anche assicurativa a copertura delle obbligazioni assunte dal concessionarie, viola le disposizioni della normativa portata dalla l. n. 348 del 1982 nel combinato disposto con l’articolo 75 del codice dei contratti

La disciplina che regola gli appalti di servizi, contenuta nel c.d. codice degli appalti (D. L.vo n. 163/96), dispone all’art. 75, intitolato “Garanzie a corredo dell’offerta”, che l’offerta del partecipante ad una gara deve essere corredata da garanzia sotto forma di cauzione o di fideiussione. La fideiussione, poi, “a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari …”. _Delineato il quadro normativo di applicazione, occorre verificare se la stazione appaltante, nel caso di specie l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, abbia la facoltà di richiedere, in deroga, la prestazione di garanzia esclusivamente bancaria, togliendo al concessionario la facoltà di scelta della forma di garanzia fideiussoria da prestare all’Amministrazione._Al quesito non può che darsi risposta negativa, posto che le norme portate dal T.U. degli appalti contiene principi e prescrizioni che non possono essere derogati a scelta delle stazioni appaltanti, quando ciò determina alterazioni illegittime dei principi di più ampia partecipazione alle gare e di parità di condizioni tra i vari concorrenti che costituiscono capisaldi a tutela dell’interesse pubblico prevalente al corretto svolgimento delle gare stesse al fine di individuare l’offerta più vantaggiosa.

Merita di segnalare il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 886  dell’ 8 maggio 2008 emessa dal Tar Sicilia, Catania

<Il Consiglio di Stato, del resto, nel parere espresso in data 15 maggio 2007 sullo schema di convenzione di cui nel caso di specie la stazione appaltante ha inteso fare applicazione ha evidenziato che la limitazione operata circa i mezzi di fideiussione (solo bancaria e non anche assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 d. l.vo n.385/1993) non è il linea con quanto previsto dal D. L.vo n.162/2006 ed ha sancito che vengano previste tutte le categorie di fideiussori che l’ordinamento consente in materia di contratti pubblici.

Alla luce di tali considerazioni può concludersi che la stazione appaltante non può limitare arbitrariamente le possibilità di partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni de quibus inibendo al partecipante la scelta dei mezzi di garanzia, previsti dalla normativa statale come ammissibili sulla base di considerazioni di equivalenza dei diversi modi di apprestare garanzia elencato all’art. 75, senza violare i principi posti nell’interesse generale  sopra richiamati.”

Dalla rilevata illegittimità della limitazione in ordine ai modi di prestare garanzia fideiussoria operata dall’amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato per i soggetti che intendono partecipare alle gare per le concessioni dei servizi in questione, discende la illegittimità dei provvedimenti impugnati col ricorso principale e con i ricorsi per motivi aggiunti, fondati sulla omessa presentazione della cauzione bancaria, richiesta in via esclusiva.>

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IN TEMA DI MODALITA’ DI RICHIESTA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA LE NORMATIVE REGIONALI NON POSSONO ESSERE DIVERSE DA QUELLA NAZIONALE:LA MATERIA E’ INFATTI DI COMPETENZA ESCLUSIVA STATALE

la norma che discrimina tra i concorrenti consentendo ad alcuni di loro di non presentare alcuna cauzione provvisoria viola una regola primaria delle gare pubbliche, cioè quella che assicura la par condicio (il Consiglio di Stato conferma la sentenza numero 3621/2008 del Tar Veneto)

la misura prevista dall’articolo 26, comma 2, ultimo periodo della legge della Regione Veneto 7 novembre 2003, n. 27 si pone in evidente collisione con il principio sancito nell’articolo 2 della direttiva 2004/18/Ce di parità di trattamento e non discriminazione tra concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica

la disciplina della cauzione provvisoria è di esclusiva attribuzione legislativa dello Stato, posto che la medesima ricade nella materia della concorrenza prevista dall’articolo 117, c. 2 lettera e) della Costituzione: non v’è dubbio che la materia in questione ricada nella qualificazione e selezione dei concorrenti, riservata, per esplicita previsione normativa allo Stato, salva la possibilità di riproduzione di identica disciplina nelle norme regionali.

decisione numero 3204 del 21 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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<Ora, non vi è dubbio che le disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici – per la parte in cui si correlano alle disposizioni del titolo V della parte seconda della Costituzione e, in particolare, all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), in tema di tutela della concorrenza e di ordinamento civile – devono essere ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine generale, all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione europea.

È significativo, a questo riguardo, che con orientamento consolidato questa Corte ha affermato che «deve essere riconosciuto ai principi desumibili dalle disposizioni del Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforme economico-sociali della Repubblica, come tali costituenti legittimamente limite alla potestà legislativa primaria» delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di Trento e di Bolzano. E ciò «segnatamente per quelle norme del predetto Codice che attengono, da un lato, alla scelta del contraente (alle procedure di affidamento) e, dall’altro, al perfezionamento del vincolo negoziale e alla correlata sua esecuzione» (ex multis, sentenza n. 45 del 2010) >>

(…) << In questa prospettiva, come ha rilevato questa Corte, vengono in considerazione, in primo luogo, i limiti derivanti dal rispetto dei principi della tutela della concorrenza, strumentali ad assicurare le libertà comunitarie, e dunque le disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo. In tale ambito, la disciplina regionale non può avere un contenuto difforme da quella prevista, in attuazione delle norme comunitarie, dal legislatore nazionale e, quindi, non può alterare negativamente il livello di tutela assicurato dalla normativa statale.

In secondo luogo, il legislatore regionale deve rispettare i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, tra i quali sono ricompresi anche quelli afferenti la disciplina di istituti e rapporti privatistici relativi, soprattutto, alle fasi di conclusione ed esecuzione del contratto di appalto, che devono essere uniformi sull’intero territorio nazionale, in ragione della esigenza di assicurare il rispetto del principio di uguaglianza. A ciò è da aggiungere che nelle suindicate fasi si collocano anche istituti che rispondono ad interessi unitari e che − implicando valutazioni e riflessi finanziari, che non tollerano discipline differenziate nel territorio dello Stato − possono ritenersi espressione del limite rappresentato dalle norme fondamentali delle riforme economico-sociali>>

Corte Costituzionale, con la sentenza numero 114 del 7 aprile 2011_Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia