nella fase di prequalifica non era richiesta una specifica dichiarazione di avvalimento

Come la giurisprudenza ha avuto modo di precisare, la fase di prequalifica “è una fase deputata alla valutazione della sussistenza dei requisiti tecnici e morali di accesso alla procedura: na puntuale dichiarazione di avvalimento non era richiesta dalla disciplina di gara già nella fase di prequalifica

La fase di prequalifica è altresì volta a far conoscere all'amministrazione la disponibilità del mercato per cui il criterio interpretativo delle indicazioni di gara deve essere indirizzato a favorire la più ampia partecipazione alla gara” e non è pertanto richiesta, già da questa fase la documentazione dei requisiti, stante la previsione da parte del bando dei una semplice dichiarazione del loro possesso, l’allegazione della documentazione di cui al comma 2 dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006. (Cons. Stato, Sez. IV, ord. 22 luglio 2008, n. 3886)

A sostegno della posizione espressa, si rileva che la disciplina dell'avvalimento d'impresa ausiliaria è mutuata per l'art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 dalle direttive CE nn. 17 e 18 del 2004 e consente nelle gare pubbliche di appalto, al concorrente singolo, consorziato o raggruppato di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo avvalendosi di altra impresa (ausiliaria) che dichiari la sua disponibilità.

Nel nostro ordinamento, inoltre, “non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese. Questo, perciò, conformemente alla lettera f) del comma 2 dell'art. 49, tra gli atti da presentare a cura dell'impresa concorrente a gara pubblica d'appalto, può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo” (TAR Lazio, Roma, 22 luglio 2008, n. 3886).

Una puntuale dichiarazione di avvalimento, come già evidenziato, non era richiesta dalla disciplina di gara già nella fase di prequalifica ed è stata correttamente prodotta, ancorché su richiesta della Stazione appaltante, con nota del 22.12.2008 successivamente evasa con nota del 24.2.09.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 2211 del 14 settembre 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

Con il terzo motivo di ricorso si evidenzia la contraddittorietà delle dichiarazioni rese dall’ATI controinteressata nelle varie fasi di gara in tema di avvalimento.

CONTROINTERESSATA 2, si afferma in ricorso, in un primo tempo, avrebbe dichiarato genericamente di avvalersi dei requisiti del Gruppo ALFA Propretè S.a.s. mentre in sede di chiarimenti avrebbe dichiarato l’avvalimento dei requisiti di capacità economico-finanziaria di CONTROINTERESSATA 3 Controinteressata 3 S.a.s., Società appartenente al predetto gruppo della concorrente.

La dichiarazione ex art. 49, quanto meno ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g), doveva, si afferma, essere presente fra la documentazione di gara già dalla fase di prequalifica.

Sarebbe mancata inoltre la produzione dell’atto con il quale la società controllata si sarebbe impegnata a mettere a disposizione della controllante le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto.

Le stesse ricorrenti riconoscono che in caso di avvalimento infragruppo in luogo del contratto concluso fra concorrente e ausiliaria sia sufficiente una dichiarazione attestante il legame giuridico fra i due soggetti, ma tale dichiarazione, si sostiene, doveva essere presentata in sede di prequalifica.

Le censure sono infondate.

Come la giurisprudenza ha avuto modo di precisare, la fase di prequalifica “è una fase deputata alla valutazione della sussistenza dei requisiti tecnici e morali di accesso alla procedura e che è altresì volta a far conoscere all'amministrazione la disponibilità del mercato per cui il criterio interpretativo delle indicazioni di gara deve essere indirizzato a favorire la più ampia partecipazione alla gara” e non è pertanto richiesta, già da questa fase la documentazione dei requisiti, stante la previsione da parte del bando dei una semplice dichiarazione del loro possesso, l’allegazione della documentazione di cui al comma 2 dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006. (Cons. Stato, Sez. IV, ord. 22 luglio 2008, n. 3886)

A sostegno della posizione espressa, si rileva che la disciplina dell'avvalimento d'impresa ausiliaria è mutuata per l'art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 dalle direttive CE nn. 17 e 18 del 2004 e consente nelle gare pubbliche di appalto, al concorrente singolo, consorziato o raggruppato di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo avvalendosi di altra impresa (ausiliaria) che dichiari la sua disponibilità.

Nel nostro ordinamento, inoltre, “non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese. Questo, perciò, conformemente alla lettera f) del comma 2 dell'art. 49, tra gli atti da presentare a cura dell'impresa concorrente a gara pubblica d'appalto, può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo” (TAR Lazio, Roma, 22 luglio 2008, n. 3886).

Una puntuale dichiarazione di avvalimento, come già evidenziato, non era richiesta dalla disciplina di gara già nella fase di prequalifica ed è stata correttamente prodotta, ancorché su richiesta della Stazione appaltante, con nota del 22.12.2008 successivamente evasa con nota del 24.2.09.

In sede di prequalifica, infatti, la Stazione appaltante ha rilevato che relativamente a CONTROINTERESSATA 2 Industries S.A., mandante dell’ATI odierna controinteressata, non era “stata prodotta alcuna documentazione della ditta ausiliaria (CONTROINTERESSATA 3 Controinteressata 3) prevista dagli artt. 49 e 50 del D.Lgs. 163/06 e s.m.i per l’Avvalimento” ed ha conseguentemente provveduto ad ammettere la concorrente con riserva (acquisendo successivamente gli atti mancanti)

Quanto alla dedotta non corrispondenza fra il soggetto in un primo indicato quale avvalso, ovvero il gruppo ALFA Propreté , ed il soggetto successivamente specificato, CONTROINTERESSATA 3 Controinteressata 3, si rileva che, con l’istanza del 16.12.2008, con la quale la concorrente ha chiesto di essere invitata alla gara, Controinteressata 2 ha rappresentato che in caso di ammissione avrebbe beneficiato “di tutti i requisiti necessari ed indispensabili di tutte le società del Gruppo ALFA PROPETE” che, si precisa, possiede il 100% di Controinteressata 2 che a sua volta possiede il 31,47% di CONTROINTERESSATA 3 Controinteressata 3 laddove la restante parte della Società è nelle mani della capogruppo ALFA.