La stazione appaltante deve verificare la gravità e definitività della violazione contenuta nel Durc

l’insindacabilità del contenuto formale del DURC non assuma certamente il significato di un’abrogazione implicita del preciso disposto dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui la previsione preclude la partecipazione alle procedure di affidamento di quei soggetti che abbiano “commesso violazioni gravi, definitivamente accertate alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”.

Il raccordo tra le due discipline, pertanto, va ricercato nella valutazione dell’incidenza di quanto attestato nel DURC rispetto alla specifica procedura di affidamento.

Tale valutazione, di natura propriamente discrezionale, è riservata alla stazione appaltante.

Questa, lungi dal sindacare il contenuto del DURC, è chiamata a verificare se le violazioni da esso certificate siano da considerarsi gravi e definitivamente accertate in relazione all’oggetto e alle modalità di svolgimento della gara (cfr. Cons. Stato Sez. V, 30.09.09, n. 5896).

un conto e la regolarità contributiva formale, che è un dato oggettivo, rimessa al potere di accertamento dell’istituto previdenziale, un conto è la gravità della violazione contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara, la cui valutazione è rimessa all’Amministrazione appaltante che, in concreto e al di fuori di ogni automatismo, deve verificare la presenza di indici sintomatici della gravità dell’infrazione, tali da giustificare l’estromissione dalla gara.

In altri termini, l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, come requisito generale di partecipazione alle gare, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del DURC si pongono come meri elementi indiziari, dai quali non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave (cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 04.08.2009 n.4907).

Ne deriva che una volta acquisito il DURC, spetta alla stazione appaltante valutare se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili, siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravità di una violazione che sia emersa dal DURC.

Occorre, inoltre, che l’Ente verifichi la definitività dell’accertamento, pur necessaria per ritenere integrato il precetto normativo di cui all’art.38, comma 1, lett. i) e, dunque, a configurare la situazione ostativa prescritta dalla norma.

Passaggio tratto dalla decisione numero 5186  del  16 settembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Con il secondo ed il terzo motivo, che possono essere trattati congiuntamente attesa la loro connessione, la ricorrente censura la decisione del TAR, laddove ha ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante, benché questa abbia disposto la sua esclusione dalla gara senza esternare, nei relativi provvedimenti, una adeguata motivazione in ordine alle ragioni del non accoglimento delle giustificazioni e delle deduzioni fornite, a seguito della richiesta di chiarimenti avanzata dal Comune con la nota del 10 luglio 2008.

2.1 La doglianza è fondata.

Ed invero, il più recente indirizzo giurisprudenziale a cui il Collegio ritiene di dover aderire, ha avuto modo di precisare come l’insindacabilità del contenuto formale del DURC non assuma certamente il significato di un’abrogazione implicita del preciso disposto dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui la previsione preclude la partecipazione alle procedure di affidamento di quei soggetti che abbiano “commesso violazioni gravi, definitivamente accertate alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”.

Il raccordo tra le due discipline, pertanto, va ricercato nella valutazione dell’incidenza di quanto attestato nel DURC rispetto alla specifica procedura di affidamento.

Tale valutazione, di natura propriamente discrezionale, è riservata alla stazione appaltante.

Questa, lungi dal sindacare il contenuto del DURC, è chiamata a verificare se le violazioni da esso certificate siano da considerarsi gravi e definitivamente accertate in relazione all’oggetto e alle modalità di svolgimento della gara (cfr. Cons. Stato Sez. V, 30.09.09, n. 5896).

Ed in questo senso, il primo giudice dopo aver premesso, in via di principio, che “un conto è la regolarità contributiva formale, rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’istituto previdenziale, un conto e la gravità della violazione in materia contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara rimessa alla stazione appaltante che, in concreto ed al di fuori di ogni automatismo, dovrebbe per l’appunto valutare la presenza di indici sintomatici della gravità dell’infrazione, tali da giustificare l’estromissione dalla gara”, ha concluso “che alcuna censura possa essere mossa alla stazione appaltante posto che, una volta acquisiti i dati del DURC, non ha disposto l’esclusione immediata ed automatica della ricorrente, ma ha correttamente instaurato il contraddittorio chiedendo chiarimenti con nota del 10 luglio 2008.

Le giustificazioni addotte dalla ricorrente non sono apparse sufficienti a superare le riscontrate irregolarità contributive sicché la stazione appaltante non ha potuto che disporre l’esclusione”.

Sennonché tale statuizione, corretta nella premessa, non è condivisibile nella sua conclusione.

Ed invero, come risulta dalla documentazione in atti:

- l’amministrazione con nota del 10.07.2008 (anticipata via fax) ha chiesto chiarimenti alla Ricorrente in ordine alle “anomalie riguardanti carichi pendenti rilevati dal DURC relativamente alla Cassa Edile di Salerno e dal certificato dell’Agenzia delle Entrate di Eboli”;

- la Ricorrente, con nota del 9.07.08, ha prontamente chiarito che il debito di euro 5.017,00 emerso nei confronti della Cassa Edile salernitana con decorrenza allo 01.06.2008, era stato determinato da un disguido della Banca Monte Paschi di Siena che, pur in presenza di uno specifico ordinativo di pagamento di tale somma al 31.05.08, non aveva provveduto al pagamento stesso;

- nella medesima nota, la Ricorrente ha precisato che il pagamento è stato comunque dalla stessa direttamente effettuato (accortasi del disguido) in data 19.06.08 con bonifico on – line, nonché dalla Banca Monte Paschi Siena con diverso bonifico con valuta al 31.05.08, risultando quindi n. 2 bonifici di € 5.017,00 versati in favore della Cassa Edile, con un conseguente credito della Ricorrente stessa di € 5.017,00;

- con nota del 28 luglio 2008, il Direttore della Cassa Edile Salernitana ha comunicato al Comune di Salerno che la Ricorrente “ha regolarizzato la propria posizione contributiva in data 19.06.2008 con versamento di € 5.017,00 che presentava valuta retrodatata al 31.05.2008.

Sennonché, a fronte dei predetti specifici e puntuali chiarimenti l’amministrazione, con il provvedimento del 16.10.2008 per cui è causa, ha disposto l’esclusione della Ricorrente alla gara “per l’irregolarità emersa in sede di DURC” assumendo che:

a) “I chiarimenti e le motivazioni fornite non consentono … di superare le irregolarità del DURC”;

b) “Per quanto attiene la posizione di regolarità rispetto al pagamento delle imposte e tasse, si prende atto che i carichi erariali risultano ancora pendenti e, quindi, non definitivamente accertati”.

Tale provvedimento, come esattamente dedotto dall’appaltante, è privo di una adeguata e sostanziale motivazione idonea a supportare la determinazione assunta, risolvendosi in una mera tautologia che non fornisce la benché minima valutazione in ordine alla gravità dell’irregolarità contributiva emersa in capo alla Ricorrente.

L’esclusione, infatti, è stata disposta esclusivamente perché la ditta, in sede di contraddittorio, non avrebbe, fornito sufficienti chiarimenti in merito alla riscontrata irregolarità, e non per la gravità di un’irregolarità contributiva, definitivamente accertata!

Come già precisato, infatti, un conto e la regolarità contributiva formale, che è un dato oggettivo, rimessa al potere di accertamento dell’istituto previdenziale, un conto è la gravità della violazione contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara, la cui valutazione è rimessa all’Amministrazione appaltante che, in concreto e al di fuori di ogni automatismo, deve verificare la presenza di indici sintomatici della gravità dell’infrazione, tali da giustificare l’estromissione dalla gara.

In altri termini, l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, come requisito generale di partecipazione alle gare, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del DURC si pongono come meri elementi indiziari, dai quali non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave (cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 04.08.2009 n.4907).

Ne deriva che una volta acquisito il DURC, spetta alla stazione appaltante valutare se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili, siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravità di una violazione che sia emersa dal DURC.

Occorre, inoltre, che l’Ente verifichi la definitività dell’accertamento, pur necessaria per ritenere integrato il precetto normativo di cui all’art.38, comma 1, lett. i) e, dunque, a configurare la situazione ostativa prescritta dalla norma.

E, ai fini della verifica della definitività dell’accertamento, per gli effetti di cui alla citata norma, rileva che al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara sia spirato il termine per l’impugnazione dell’atto di accertamento in sede amministrativa, o il relativo ricorso amministrativo sia stato respinto con provvedimento definitivo e non sia stato proposto ricorso giurisdizionale ( cfr., Cons. Stato, Sez. V, 13.07.2010 n.4511).