Le prescrizioni della lettera di invito non possono derogare al bando di gara, con la conseguenza che, in caso di contrasto, prevalgono le disposizioni di quest'ultimo

Peraltro tutte le disposizioni che regolano lo svolgimento della gara per la scelta del contraente, contenute nel bando, nella lettera di invito, nel capitolato o nei chiarimenti comunicati con le medesime modalità degli atti di gara, concorrono a formarne la disciplina speciale, sicché, in caso di equivocità delle e tra le stesse, in ossequio ai principi di buon andamento dell'azione amministrativa, di imparzialità e di buona fede, deve essere tutelato l'affidamento degli interessati in buona fede mediante una interpretazione di esse disposizioni che favorisca la massima partecipazione alla gara e che sia conforme all'intento dell'Amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi (Consiglio Stato, sez. V, 01 aprile 2011, n. 2021), nel rispetto della "par condicio" di tutti i concorrenti.

Può quindi ammettersi che in detta ipotesi le relative prescrizioni possano essere oggetto di una interpretazione idonea ad assicurare un ragionevole ed effettivo adempimento dei loro contenuti

Passaggio tratto dalla decisione numero 4981 del 5 settembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

GIURISPRUDENZA SEGNALATA PRESENTE NEL COMMENTO

Consiglio Stato, sez. V, 22 marzo 2010, n. 1652

D'altra parte la Pubblica amministrazione non può disporre l'esclusione dalla gara per cause diverse da quelle espressamente previste nella speciale disciplina di gara da essa stessa fissata, in cui è compresa la lettera di invito, in virtù del principio dell'autovincolo e dell'affidamento, corollari dell'art. 97 della Costituzione (Consiglio Stato, sez. V, 22 marzo 2010, n. 1652).

Aggiungasi che nelle procedure per l'affidamento di appalti pubblici, quando sussista un'effettiva incertezza interpretativa, l'inosservanza di una determinata prescrizione del bando di gara o della lettera d'invito circa le modalità di presentazione dell'offerta implica l'esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell'Amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio della segretezza delle offerte, perché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell'interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte.

L'esclusione di un concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara è doverosa quindi soltanto quando tali prescrizioni formali risultano indicate, nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto, in modo del tutto chiaro; non, invece, quando le stesse prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso ed equivoco (Consiglio Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 78).

Tale carattere equivoco deve essere riconosciuto nel caso di specie in cui sussisteva incompatibilità tra bando e lettera di invito, che, come si è detto, non riproponeva la prescrizione del bando, che a pena di esclusione richiedeva la produzione del DURC già al momento della presentazione dell’offerta, richiedendola solo in caso di aggiudicazione.

Legittimamente quindi la commissione di gara ha sospeso le operazioni di gara e ha invitato tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC.