Rimane impugnata l’esclusione per presentazione di una polizza fideiussoria per un importo inferiore a quello prescritto

la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva

Tratto dalla sentenza numero 1257 del 7 luglio 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce

Deve anzitutto premettersi che la RICORRENTE impugnava gli atti della gara indetta dal Comune intimato per la realizzazione di alcuni lavori di rifacimento stradale, in specie nella parte in cui la Commissione la escludeva dalla procedura per la “mancanza di apposita dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria (la Bandino Rocco, con la quale era intercorso contratto di avvalimento, ndr) attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006 previsto alla lett. d) di pag. 8 del disciplinare del bando di gara in caso di avvalimento […]”.

2.- Successivamente all’ordinanza n. 270/2011 con cui questo T.a.r. accoglieva l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente, peraltro, la Commissione di gara riconvocava l’impresa e ne confermava l’esclusione per un motivo ulteriore e diverso (presentazione di una polizza fideiussoria per un importo inferiore a quello prescritto), dalla società non contestato.

L’impugnazione proposta deve dunque essere dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, in considerazione dell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso:

la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva.

Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.

Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione (Cons. St., a. plen., 7 aprile 2011, n. 4).