per assicurare il rispetto della indicata disposizione, il comma 2 dell’ art. 38 del codice dei contratti prevede che le imprese partecipanti alle gare pubbliche devono presentare apposita dichiarazione, ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 445 del 2000, nella quale devono indicare anche le eventuali condanne per le quali hanno beneficiato della non menzione

Si deve quindi escludere che una eventuale annotazione pregiudizievole nel casellario dell’Autorità di vigilanza dell’Autorità di vigilanza sui Contratti pubblici (AVCP), salvo che non si tratti di una sospensione dalla partecipazione alle gare espressamente ed autonomamente disposta dall'Autorità, possa determinare automaticamente l’esclusione di una concorrente da una gara, ai sensi del predetto art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Infatti, l'iscrizione nel casellario dell’Autorità ha la sola finalità di rendere noto il fatto annotato, la cui valutazione ai fini dell'esclusione o meno dalla gara resta pur sempre demandata, come si è detto, alla singola stazione appaltante

Le stazioni appaltanti verificano poi sulla base delle dichiarazioni presentate e degli altri elementi di cui dispongono il possesso dei necessari requisiti di partecipazione e verificano, quindi, se le condanne riportate dagli amministratori con poteri di rappresentanza o dai direttori tecnici delle imprese partecipanti ad una gara pubblica, risultanti dalle dichiarazioni presentate in sede di partecipazione alla gara o da altri elementi di cui sono in possesso (come l’annotazione nel casellario dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di una precedente esclusione da una gara pubblica), abbiano una rilevanza effettiva (ed attuale) sulla gara tale da determinare l’esclusione dalla stessa delle imprese interessate

Fra gli elementi che costituiscono oggetto della valutazione sulla rilevanza delle condanne riportate dagli amministratori in carica, e dai soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara (ed oggi nell’anno precedente), si può citare l’adozione da parte dell’impresa, di atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata pur riportata dall’amministratore cessato dalla carica nel periodo di riferimento. Ha inoltre un sicuro rilievo, nella valutazione che deve compiere l’amministrazione, anche il tempo trascorso dalla vicenda oggetto della condanna penale e il tempo trascorso dalla stessa condanna penale

Deve poi tenersi conto, per quel che riguarda la fattispecie in esame, della eventuale avvenuta estinzione del reato ai sensi dell’art. 445, comma 2, del c.p.p.

Infatti, in proposito, si è di recente affermato che devono ritenersi irrilevanti (tra l'altro) le condanne penali estinte ai sensi dell’art. 445, comma 2 c.p.p., con la conseguenza che le stesse possono anche non essere indicate nelle dichiarazioni che le imprese devono presentare ai sensi dell’art. 38 lett. c) del d. lgs. n. 163 del 2006 (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 9324 del 21 dicembre 2010; sez. V, n. 4594 del 23 luglio 2009).

Anche questa Sezione ha affermato che, nelle gare ad evidenza pubblica, se è legittima l'esclusione del concorrente che ometta di dichiarare una condanna ad una sentenza patteggiata (ex art 444 c.p.p.) nei confronti del legale rappresentante dell’impresa, non si può tuttavia procedere all’esclusione se ben prima del termine per la partecipazione alla gara sia stata dichiarata dal Giudice dell'esecuzione penale l'estinzione del reato, ai sensi del art. 445 c.p.p. Infatti tale successiva vicenda determina l'irrilevanza della relativa condanna anche in relazione alla causa di esclusione dettata dall'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1750 del 22 marzo 2011).

Occorre peraltro precisare che, sia nel caso di sentenza penale patteggiata, sia nel caso di decreto penale di condanna, la successiva estinzione del reato, ai sensi degli articoli 445 e 460 del c.p.p., pur operando in presenza dei presupposti stabiliti, richiede comunque che l'esistenza di tali presupposti sia accertata con una pronuncia del giudice penale su istanza dell'interessato. Con la conseguenza che la condanna per un reato che incide sull'affidabilità morale e professionale di colui nei cui confronti è pronunciata può costituire causa di esclusione dalla gara se manca tale pronuncia giudiziale (Consiglio Stato, sez. VI, n. 4243 del 5 luglio 2010; sez. VI, n. 9324 del 21 dicembre 2010 cit.).

tratto dalla la decisione numero 4333 del 15 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato