Il Consiglio di Stato, in tema di articolo 38 del codice dei contratti, cita la modifica ex decreto sviluppo (come da Legge 12 luglio 2011, n. 106 _ Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, concernente Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia entrata in vigore il 13 luglio 2011)

Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE(G.U. n. 100 del 2 maggio 2006)

(…)

Art. 38. Requisiti di ordine generale
(art. 45, dir. 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)

1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci  o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima;(lettera così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera b), decreto-legge n. 70 del 2011)

3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 (ora articolo 90, comma 9, del decreto legislativo n. 81 del 2008) e successive modificazioni e integrazioni. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all'articolo 21 del d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all'articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002.

Tratto dalla decisione numero 4333 del 15 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

l’art. 38, comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 163 del 2006, prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici dei soggetti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del c.p.p., per reati gravi che incidono sulla moralità professionale.

Tale disposizione è dettata al fine di evitare che l'Amministrazione contragga obbligazioni con soggetti che, per la gravità del reato commesso, non garantiscono il possesso di adeguata moralità professionale e il necessario affidamento (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3560 del 4 giugno 2010).

L’esclusione e il divieto opera se il decreto o la condanna sono stati emessi nei confronti di coloro che, nelle società a responsabilità limitata e per azioni, ricoprono la carica di amministratore con poteri di rappresentanza o di direttore tecnico, ed anche, secondo quanto stabilito dalla disposizione in vigore all’epoca dei fatti in esame, nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (mentre ora l’esclusione e il divieto operano nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel solo anno antecedente la data di pubblicazione del bando, per effetto della modifica disposta con il comma 2 dell’art. 4, del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, con i limiti previsti dal comma 3 dello stesso articolo).

tratto dalla decisione numero 4333 del 15 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato