il giudizio di verifica delle congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà dell’offerta stessa nel suo insieme

e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salvo che nelle ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (cfr., tra le tante, Cons. St., Sez. V, 18 marzo 2010 n. 1589).

In secondo luogo, è altresì noto che l’obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l’aggiudicazione; di contro, non si richiede una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, in tal caso essendo sufficiente motivare per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente (cfr., ad es., Cons. St., Sez. V, 22 febbraio 2011 n. 1090)

di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla decisione numero 4322 del 15 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Nella specie, in cui non si fa questione di fatti erronei o travisati, sulla scorta dei suesposti principi va affermato, per un verso, che la motivazione addotta dall’ESTAV per esprimere il proprio giudizio positivo sull’offerta Controinteressata deve considerarsi sufficiente; anzi l’Ente si è dato carico di ricercare ulteriori riscontri attraverso il raffronto dell’offerta sottoposto a verifica con riguardo sia alla stessa impresa, considerando i prezzi praticati in altre forniture analoghe, sia alle altre imprese precedenti aggiudicatarie ovvero partecipanti alla medesima gara.

Per altro verso, in assenza una norma o principio in ordine ad una soglia minima di utile al di sotto della quale un’offerta debba intendersi automaticamente anomala (come riconosce l’appellante), l’implicito apprezzamento, evidentemente del pari positivo, dell’elemento di composizione dell’offerta costituito dall’utile d’impresa non risulta affetto da macroscopici vizi di razionalità. Deve infatti convenirsi con le controparti che non solo la percentuale indicata va riferita all’importo complessivo dell’appalto, di rilevante valore (talché la stessa appellante quantifica il rispettivo importo in € 47.821,45, non certo del tutto irrisorio), bensì soprattutto che il prezzo offerto consente di remunerare i fattori della produzione ed a sostenere, in tal modo, la prosecuzione dell’attività d’impresa. Dato, quest’ultimo, che non può considerarsi privo di spessore specie in periodi di crisi economica come l’attuale, tenuto altresì conto che, una volta che restino coperti i costi specifici della fornitura e le pur ingenti spese generali, il vantaggio ritraibile dallo svolgimento della medesima fornitura può derivare da una molteplicità di fattori, quali il prestigio commerciale, l’aumento di fatturato e di prequalificazione per successivi appalti, il sostegno e la promozione dei marchi aziendali e dei singoli prodotti, l’ampliamento della clientela con conseguente aumento delle vendite anche di altri articoli della stessa Casa.

Inoltre, stante l’anzidetta natura globale del giudizio in questione, il predetto elemento non può ritenersi idoneo ad incidere di per sé solo sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, laddove, come nella specie, la stessa offerta non si discosti significativamente dai valori di mercato; erra pertanto l’appellante a fondare le proprie doglianze, come ha ribadito in questa sede, non sulla congruità del prezzo proposto da Controinteressata, ma unicamente sulla congruità del medesimo elemento, senza peraltro porre in dubbio che, nonostante il ridotto margine di utile, sotto ogni altro profilo Controinteressata sia in grado di fornire comunque una prestazione adeguata a soddisfare l’interesse pubblico alla regolare esecuzione della fornitura.

Pertanto l’appello non può che essere respinto.

Ecco la sentenza di primo grado

Verifica offerte anomale_l’utile può essere anche esiguo_basta che non sia pari a zero_valgono come giustificazioni: favorevoli economie di scala, ’alto livello delle soluzioni tecniche, disponibilità di una struttura già rodata per le consegne delle forniture nella regione

non si può  fissare una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell’appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua

risultando invece centrale la circostanza che l’offerta risulti seria e non animata dall’intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Solo un utile pari a zero risulterebbe in sé ingiustificabile (in termini TAR Lazio, sez. III-ter, 21 febbraio 2007, n. 1527).

Nel caso di specie l’utile ancorché esiguo indicato nell’offerta si inserisce in un quadro fattuale che rende credibile la serietà dell’offerta della concorrente Controinteressata spa.

Nelle giustificazioni presentate si dà atto non solo delle favorevoli economie di scala e dell’alto livello delle soluzioni tecniche adottate ma anche delle condizioni favorevoli delle quali l’impresa dispone, in particolare la disponibilità di una struttura già rodata per le consegne delle forniture in Toscana (in particolare rileva per l’Area Vasta Centro il deposito di Calenzano).

A ciò si aggiunga che, come risulta in particolare dalla giustificazioni presentata dalla controinteressata ad Estav in data 19.11.2010, il prezzo offerto da Controinteressata spa nella gara in esame non si discosta significativamente da quello offerto in altre gare o praticato nello svolgimento di rapporti contrattuali in atto (in particolare nelle ASL emiliane).