Le controversie relative le modalità di presentazione e le escussione delle fideiussioni provvisorie vanno decise dal giudice amministrativo

Le questioni relative all’escussione della cauzione definitiva sono di competenza del giudice ordinario

le disposizioni recanti devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici riguardano il solo segmento pubblicistico dell'appalto, inclusi i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dei concorrenti,

e non anche la fase concernente l'esecuzione del rapporto, ove resta operante la competenza giurisdizionale del giudice ordinario, come giudice dei diritti, al quale spetta verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative

Di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla sentenza numero 5662 del 27 giugno 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

sulle questioni relative alla fase di esecuzione dei contratti pubblici (vicenda alla quale non sfugge l’esecuzione dell’oggetto di una concessione con riferimento ai rapporti tra il concessionario ed un sub-appaltatore), la giurisprudenza è stata sempre chiarissima e ferma nell’affermare che la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici è limitata alle controversie concernenti la fase pubblicistica di scelta del contraente e non comprende le vicende successive alla stipulazione del contratto, afferendo queste ultime alla fase paritetica di esecuzione che è riservata al giudice ordinario.

Infatti, per pacifica opinione giurisprudenziale, le disposizioni recanti devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici riguardano il solo segmento pubblicistico dell'appalto, inclusi i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dei concorrenti, e non anche la fase concernente l'esecuzione del rapporto, ove resta operante la competenza giurisdizionale del giudice ordinario, come giudice dei diritti, al quale spetta verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative (cfr., tra le tante, Cass., SS.UU., 4 febbraio 2009 n. 2634 e Cons. Stato , Sez. VI, 10 settembre 2008 n. 4309).

Tale è la situazione è stata dapprima determinata dall'art. 244 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (recante il Codice dei contratti pubblici), che appunto ha devoluto "alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale".

Detta scelta legislativa di riparto della giurisdizione è stata poi confermata nell’art. 120, comma 1, c.p.a. , che nulla ha spostato nella divisione di competenze giurisdizionali tra il giudice amministrativo ed il giudice ordinario con riferimento alla fase di affidamento ed a quella di esecuzione degli appalti pubblici prescrivendo che: “Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente”.