in caso di avvalimento, l'impresa ausiliaria non è un soggetto terzo rispetto alla gara in quanto si deve impegnare, non solo nei confronti dell'impresa che se ne avvale ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione le risorse di cui l'impresa partecipante sia carente (Cons. St. sez. VI, 12 maggio 2010, n. 2956).
Perciò, una volta che un concorrente dichiari di volersi avvalere di un altro soggetto non può liberarsi dagli obblighi correlati a tale dichiarazione di avvalimento, affermando successivamente di volere rinunciare ad esso: se si accedesse all'argomentazione della ricorrente, si giungerebbe alla possibilità di introdurre delle modifiche alla compagine dei soggetti partecipanti dopo la scadenza del termine di presentazione dell'offerta, e ciò in violazione dell'articolo 37, comma 9, del DLgs 163/26 ( Tar Valle d’Aosta 14 luglio 2010, n.53, citata in ricorso )
DI Sonia Lazzini
Orbene, dalla dichiarazione di avvalimento, conseguiva, ai sensi dell'articolo 49, comma 1, lettere c) ed e) del DLgs 163/2006, l’obbligo del concorrente di allegare, oltre alla propria dichiarazione, anche quella sottoscritta dall'impresa ausiliaria "attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38"
Nella specie, sono mancate le dichiarazioni del Vicepresidente e del Consigliere che risultano avere la rappresentanza legale dell’impresa ausiliaria in caso di assenza o impedimento del Presidente o Vicepresidente attestante il possesso dei requisiti generali previsti dall’art.38 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.
Omissione questa che non può ritenersi superata dalla deduzione, in subordine, della ricorrente ( secondo cui il Presidente del c.d.a. avrebbe sottoscritto e presentato le dichiarazioni, in conformità all’art. 12.4 del disciplinare di gara ) poiché non dimostra che si tratti di quelle specifiche dichiarazioni di cui sopra.
Il secondo motivo, con cui si sostiene, in sintesi, che sarebbe errato ( illegittimo ) considerare vincolante per la ditta la volontà espressa in sede di offerta di utilizzare l’istituto dell’avvalimento resta confutato da quanto si è prima osservato in ordine alla non consentita facoltà di ritirare, ad libitum, l’originaria dichiarazione di avvalimento dei requisiti di altra ditta. Mentre la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento è inammissibile poiché genericamente dedotta e priva della prova della identità delle situazioni diversamente trattate ( Consiglio Stato , sez. VI, 17 gennaio 2011 , n. 236 ).
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