progettisti e verificatori non possono essere nominati commissiari di gara.doc

non può ritenersi compito del responsabile unico del procedimento (RUP), in una gara con la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, pronunciarsi sull'anomalia dell'offerta in quanto è la Commissione che deve operare un proprio diretto apprezzamento sull'anomalia, anche eventualmente sulla base di una relazione tecnica redatta dal RUP

Attraverso la valutazione dell'anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell'offerta che non è di carattere comparativo ma è pur sempre preordinata ad indagare sugli specifici contenuti dell'offerta, sulla sua affidabilità e sulla piena rispondenza, a questo stesso fine, delle giustificazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4584 del 15 luglio 2010).

in una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tutte le operazioni di gara a carattere valutativo, debbano essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice.

Ciò si ricava non solo dall’interpretazione letterale della norma, che richiamando le attività di valutazione non può che comprendere tutti gli aspetti inquadrabili in tale concetto (e quindi anche le valutazioni che possono conseguire dalla presentazione dell’offerta economica), sia dalla ratio della norma che ha lo scopo di rimettere ad un organo collegiale, composto da esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto, le attività valutative e quindi la scelta del contraente ritenuto migliore.

si deve ricordare che, ai sensi dell'art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006, quando il criterio di aggiudicazione di una gara è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere nominata una Commissione di gara nella quale i componenti diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (comma 4).

Sul punto è stato chiarito che tale prevista incompatibilità, mirando a garantire l'imparzialità dei commissari di gara, si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, ad esempio incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili, mentre l'incompatibilità non può estendersi anche a funzionari della stazione appaltante che svolgono incarichi (amministrativi o tecnici) che non sono relativi allo specifico appalto (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 9577 del 29 dicembre 2010).

Di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla decisione numero 4332 del 15 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Sulla base di tali principi deve essere confermata, anche sul punto, la sentenza del TAR di Brescia che ha ritenuto, nella fattispecie, rispettata la "ratio" dell'art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 che “tende ad impedire, per ragioni di trasparenza e d'imparzialità, la presenza nella Commissione esaminatrice di soggetti che abbiano svolto una qualsiasi attività in grado di interferire con il giudizio di merito sull'appalto”.

Considerato che i medici interni che avrebbero potuto fare parte della Commissione hanno contribuito alla redazione della documentazione tecnica e sono stati fruitori del servizio svolto dalla Ricorrente (gestore uscente), non risulta censurabile la decisione della Stazione appaltante di avvalersi nella Commissione, per garantire l’imparzialità e la trasparenza della scelta, (anche) di un professionista esterno esperto della materia (il dr. Claudio M_, Direttore dell’UO Nefrologia e Dialisi dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como).

Si deve aggiungere che dagli atti risulta provata la sicura collaborazione nella redazione del Capitolato del dr. Roberto B_, responsabile del Servizio di Nefrologia e dialisi dell’Azienda sanitaria e che i contenuti della nota con il quale, il 13 maggio 2010, lo stesso dr. B_ ha fornito al dr. Francesco M_, responsabile dell’Area gestione risorse materiali, le valutazioni di competenza, sono state condivise anche dagli altri medici (dr. Cesare B_, dr.ssa Annunciata M_ e Dr. P_ Luciano Emanuel), come risulta dalla nota in atti datata sempre 13 maggio 2010.

La Ricorrente ha insistito poi, con il quarto motivo, sulla avvenuta violazione del principio di unicità della Commissione di gara sempre dettato dal citato art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006, dovendo, nelle gare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche la valutazione delle offerte economiche essere demandata alla commissione giudicatrice.

Al riguardo, si deve partire con il ricordare che l’art. 84 del Codice dei Contratti Pubblici (d. lgs. n. 163 del 2006) stabilisce, al comma 1, che quando, come nella fattispecie, “la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento”. Il secondo comma dell’art. 84 aggiunge che “La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”.

Sulla base di tali disposizioni si deve ritenere che, in una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tutte le operazioni di gara a carattere valutativo, debbano essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice.

Anche questa Sezione ha di recente affermato, con la sentenza n. 1368 del 3 marzo 2011, che tutte le attività di valutazione (compreso l’attività di verifica delle eventuali anomalie dell’offerta economica) devono essere compiute dalla Commissione giudicatrice (e non dal solo Presidente). Infatti la necessità di operare con il “plenum” della Commissione giudicatrice “si pone essenzialmente nelle fasi in cui la Commissione è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali v’è l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale, e che invece può consentirsi la deroga al principio della collegialità per le attività preparatorie, istruttorie e vincolate”.

Si è invece ritenuto legittima la sola lettura, da parte del RUP, del prezzo offerto non essendovi in tale operazione l’esercizio di scelte discrezionali (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7470 del 2010.

Poiché, nel caso di specie, il Presidente del seggio di gara, quando ha dato lettura dell’offerta economica ed ha assegnato il relativo punteggio, ha svolto una funzione priva di contenuti di discrezionalità, si deve ritenere irrilevante, sulla base dei principi esposti, la circostanza che in quella seduta la Commissione giudicatrice non fosse nella sua integrale composizione per l’assenza del membro esterno dr. Claudio M_.

La censura sollevata si deve ritenere quindi infondata.

Del resto, come affermato dal giudice di primo grado, l’effettuazione delle operazioni di attribuzione del punteggio economico da parte della commissione tecnica, anziché dal seggio di gara, non avrebbe potuto comportare, per la natura automatica delle operazioni, l’attribuzione di un diverso punteggio, con la conseguente carenza anche di interesse concreto ed attuale a far valere la censura.