DALLA DICHIARAZIONE DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO AL SUBENTRO CONTRATTUALE: LA STAZIONE APPALTANTE DEVE VERIFICARE I REQUISTI ALLA NUOVA AGGIUDICATARIA_CI SARA’ ANCORA UNA VALIDA CAUZIONE PROVVISORIA?

per vizi diversi da quelli di cui all’art. 121 c.p.a., spetta al giudice amministrativo scegliere tra mantenimento del contratto stipulato in esito ad aggiudicazione illegittima ed annullata ovvero privazione degli effetti del contratto stesso con subentro del ricorrente

All’annullamento dell’aggiudicazione segue altresì, in accoglimento della domanda di parte ricorrente, la declaratoria di inefficacia ex tunc del contratto medio tempore stipulato tra la stazione appaltante e il RTI controinteressato

e il subentro della società ricorrente, salve le verifiche di legge; alla ricorrente infatti spetta l’aggiudicazione, sul rilievo che, togliendo alla controinteressata i 13,50 punti assegnati in relazione all’elemento qualitativo “Relazione illustrativa interventi”, essa risulta la prima graduata, sulla base degli stessi atti di gara versati in giudizio

il vizio accertato e che determina la illegittimità dell’aggiudicazione gravata non è tale da determinare la necessità di rifacimento dell’intera gara, giacché implica semplicemente la riduzione del punteggio da riconoscere all’originario aggiudicatario e il conseguente primo posto nella graduatoria di merito corretta in favore della società ricorrente;

per quanto concerne lo stato di esecuzione del contratto, è da rilevare che lo stesso è stato portato ad ultimazione contra legem, in violazione dell’ordinanza cautelare della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 5818 del 2010, con l’effetto che l’avvenuta esecuzione è da considerarsi giuridicamente tamquam non esset e non può certo influire ed essere considerata come ostativa alla declaratoria di inefficacia del contratto medesimo;

parte ricorrente ha sin dal ricorso introduttivo richiesto il subentro nel contratto

Tratto dalla sentenza numero 1261  del 20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

Merita di essere approfondita la questione della disposta declaratoria di inefficacia del contratto. E’ noto che l’art. 122 c.p.a. – al di fuori delle ipotesi di inefficacia obbligatoria del contratto per gravi violazioni – stabilisce che “il giudice che annulla l’aggiudicazione stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia proposta”. Il successivo art. 124 c.p.a. aggiunge che “l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionata alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli artt. 121, comma 1, e 122”.

Dunque, per vizi diversi da quelli di cui all’art. 121 c.p.a., spetta al giudice amministrativo scegliere tra mantenimento del contratto stipulato in esito ad aggiudicazione illegittima ed annullata ovvero privazione degli effetti del contratto stesso con subentro del ricorrente.

La norma ancora la scelta tra le due opzioni alla valutazione di una serie di elementi: a) in primo luogo il tipo di vizio riscontrato in sede di sindacato sugli atti di gara: perché si realizzi l’effetto inefficacia del contratto stipulato e subentro del ricorrente nello stesso occorre che le illegittimità rinvenute nella procedura concorsuale non siano tali da richiedere la riedizione della gara stessa, ma che viceversa sia possibile, sulla base degli atti di gara, indicare nel ricorrente il concorrente meritevole di aggiudicazione; b) stato di esecuzione del contratto; c) presentazione da parte del ricorrente della domanda di subentro

Nella specie è accaduto che dopo l’aggiudicazione al RTI controinteressato, stazione appaltante e RTI risultato aggiudicatario della gara abbiano proceduto alla stipula del contratto in data 16 novembre 2010 e che il RTI aggiudicatario abbia consegnato l’elaborato che costituiva oggetto della gara in data 10 gennaio 2011. La corretta valutazione di questi dati fattuali presuppone tuttavia anche una più attenta ricognizione delle vicende processuali che si sono intrecciate con l’evolversi dei rapporti negoziali tra le parti. In particolare occorre evidenziare, com’è pacifico tra le parti e come risulta dalla documentazione versata in atti, che:

- con ordinanza n. 933 del 21 ottobre 2010 questa Sezione respingeva la domanda incidentale di sospensione degli atti di gara di cui al ricorso introduttivo del giudizio;

- in data 16 novembre 2010 le parti procedevano alla stipula del contratto;

- con ordinanza n. 5815 del 20 dicembre 2010 la Sesta Sezione del Consiglio di Stato riformava l’ordinanza cautelare di questa Sezione e accoglieva l’istanza cautelare proposta in primo grado;

- che le parti davano tuttavia corso all’esecuzione del contratto, con consegna degli elaborati in data 10 gennaio 2011;

- con ordinanza n. 454 del 24 gennaio 2011, emessa nel giudizio di esecuzione attivato nei confronti della precedente ordinanza n. 5818 del 2010, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato accoglieva l’istanza di esecuzione avanzata e per l’effetto inibiva a SAT: “a) di fare qualunque utilizzo dell’elaborato consegnato dalla società aggiudicataria in data 10 gennaio 2011; b) di procedere alla messa a gara delle opere previste dal progetto esecutivo illegittimamente acquisito; c) di procedere alla corresponsione di qualunque emolumento o altra utilità economica in favore della società risultata (illegittimamente) aggiudicataria”.

10 – Tenuto conto del concreto svolgimento dei fatti, il Collegio ritiene che nella specie sussistano tutti i requisiti indicati dall’art. 122 c.p.a. per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra SAT e il RTI controinteressato (così come indicati al precedente punto 8).

Infatti:

- in primo luogo il vizio accertato e che determina la illegittimità dell’aggiudicazione gravata non è tale da determinare la necessità di rifacimento dell’intera gara, giacché implica semplicemente la riduzione del punteggio da riconoscere all’originario aggiudicatario e il conseguente primo posto nella graduatoria di merito corretta in favore della società ricorrente;

- in secondo luogo, per quanto concerne lo stato di esecuzione del contratto, è da rilevare che lo stesso è stato portato ad ultimazione contra legem, in violazione dell’ordinanza cautelare della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 5818 del 2010, con l’effetto che l’avvenuta esecuzione è da considerarsi giuridicamente tamquam non esset e non può certo influire ed essere considerata come ostativa alla declaratoria di inefficacia del contratto medesimo;

- in terzo luogo, parte ricorrente ha sin dal ricorso introduttivo richiesto il subentro nel contratto.

La declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra la stazione appaltante e l’originario aggiudicatario deve essere pronunciata con effetto ex tunc, stante il vizio che attiene ad una attribuzione di punteggio non spettante in sede di procedura di gara.

11 – Alla luce dei rilievi che precedono, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti nei sensi sopra precisati, con annullamento dell’aggiudicazione gravata, declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra SAT e originario aggiudicatario in data 16.11.2010 e subentro della ricorrente nel contratto stesso. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.