Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia provvisoria di cui all'art. 75, d. lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, a tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento; infatti, la mancata prestazione della garanzia da parte di tutte le imprese del raggruppamento esporrebbe la stazione appaltante a tutti gli inadempimenti non imputabili all'impresa o alle imprese cui la garanzia stessa si riferisce
Né possono assumere rilevanza le argomentazioni civilistiche della stazione appaltante e della contro interessata sulla rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore e sulle altre caratteristiche del contratto di garanzia stipulato a favore del consorzio , perché ciò che risulta carente non è l’ampiezza oggettiva delle garanzie offerte, ma il fatto che tali garanzie siano soggettivamente limitate alla sola impresa capogruppo
Di Sonia Lazzini
Riportiamo un breve passaggio tratto dalla decisione numero 3872 del 28 giugno 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato che riafferma i principi contenuti nella sentenza di primo grado****
Anche il terzo motivo, concernente le modalità di rilascio della fideiussione a favore di un’a.t.i. costituenda, è infondato.
La questione, com’è noto, è stata risolta dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 4 ottobre 2005, n. 8: “Il fideiussore deve garantire la stazione appaltante non solo per la mancata stipulazione del contratto dovuta al mandatario, ma anche per lo stesso fatto imputabile al comportamento delle offerenti mandanti che non rilasciano mandato necessario per la sottoscrizione del contratto, a favore della capogruppo.”
A nulla rileva che tale sentenza sia stata resa in una fattispecie di affidamento di lavori, in quanto l’art. 75 del codice dei contratti, che regola il caso che ne occupa, si riferisce indistintamente a lavori, servizi e forniture.
****Ecco un passaggio della confermata sentenza numero 428 di primo grado del 2010 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro
<<Secondo la ricorrente l’esclusione doveva essere disposta perché la polizza fideiussoria presentata dal raggruppamento non è risultata conforme alle previsioni dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici, essendo intestata alla sola capogruppo senza alcun riferimento all’altra impresa parte del costituendo raggruppamento.
Il motivo è fondato
Il quadro normativo richiamato nel ricorso è il seguente:
L’art. 75 del d. lgs. 163 del 2006, nel disciplinare le garanzie a corredo dell’offerta, prevede che l'offerta sia corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente.
La funzione della garanzia è indicata nel comma 6 del medesimo art. 75, laddove è indicato che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.”
L’applicabilità del citato art. 75 alla procedura controversa è stata contestata dalla difesa del RTI contro interessato, argomentando sull’oggetto dell’appalto. Il servizio appaltato, secondo la contro interessata, ha natura sociale ed educativa, trattandosi di “affidamento di servizi educativi territoriali per l’infanzia”; in applicazione dell’art. 20 del codice dei contratti, pertanto, dovrebbe escludersi l’applicazione dell’art. 75 alla procedura di affidamento controversa. Secondo l’art. 20 del codice, infatti, “L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Nell’allegato II B, tra gli altri, sono appunto indicati i servizi relativi all’istruzione, quelli sociali, quelli ricreativi e culturali, per cui l’appalto sarebbe per legge escluso dall’ambito di applicazione dell’art. 75 richiamato dalla ricorrente.
L’eccezione non può essere condivisa, essendo il bando di gara, lex specialis della procedura di affidamento, a richiamare l’applicazione del suddetto art. 75.
Il bando pubblicato dal Comune, all’art. 13, richiede una “garanzia provvisoria pari al 2 % della base d’asta, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, totalmente conforme alle prescrizioni dell’art. 75 del d. lgs. 163/2006”
E’ evidente che, seppure in astratto non richiesta dalla natura dell’appalto, la garanzia provvisoria è imposta espressamente dal bando di gara, a pena di esclusione, laddove l’art. 25 del bando “motivi di esclusione” dispone che saranno escluse dalla gara le concorrenti per le quali risulti –punto 6- una “garanzia non conforme a quanto richiesto nel presente bando”, laddove, come appena ricordato, il bando prescriveva una garanzia “totalmente conforme alle prescrizioni dell’art. 75”
Accertata l’applicabilità dell’art. 75 del codice, per risolvere la controversia è necessario ora accertare la corretta interpretazione della norma, per valutare l’ammissibilità della garanzia a corredo dell’offerta del RTI contro interessato. Qualora la garanzia fosse risultata non conforme alla norma, alla stazione appaltante non sarebbe residuata alcuna discrezionalità nell’adozione del provvedimento di esclusione, non trattandosi di dare luogo ad una “caccia all’errore”, come ha erroneamente sostenuto una difesa di parte, ma semplicemente di rispettare gli auto limiti che la PA si è data, inderogabili in virtù del principio di parità di trattamento dei concorrenti.
Il problema è, in sostanza, stabilire se, nell’ipotesi di partecipazione ad un gara d’appalto da parte di un raggruppamento temporaneo d’imprese costituendo, per il quale, dunque, non sussiste ancora un vincolo contrattuale tra le imprese che andranno a costituirlo, la garanzia fideiussoria sia validamente prestata anche se intestata alla sola impresa capogruppo, senza alcun riferimento alla mandante.
In effetti, la polizza fideiussoria rilasciata dall’ Assicurazioni a garanzia degli obblighi inerenti la partecipazione a gara d’appalto indica come contraente il consorzio sociale BETA e risulta stipulata nell’esclusivo interesse di detto consorzio, senza alcun riferimento al costituendo Raggruppamento temporaneo con altra impresa.
Deve rammentarsi che si tratta di un raggruppamento costituendo, per cui all’atto della presentazione dell’offerta nessun vincolo contrattuale legava il consorzio BETA alla cooperativa sociale DELTA.
Sulla validità di una siffatta fideiussione si è pronunciata, inequivocabilmente, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato -n. 8 del 2005- affermando il condivisibile seguente principio di diritto:
“Nel caso di partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, ciò al fine di evitare il configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti. Conseguentemente, il fideiussore, per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti coperti dalla cauzione provvisoria, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.”
La necessità dell’intestazione della polizza a tutte le imprese del costituendo raggruppamento è spiegata dall’Adunanza Plenaria:
“Nel caso in cui una costituenda riunione temporanea di imprese viene a costituire con la fideiussione la cauzione provvisoria, il soggetto garantito non è l'associazione temporanea di impresa (a.t.i.) nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite invece sono tutte le imprese associande che, durante la gara, operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo che stipulerà il contratto con l'amministrazione.”
Tale intestazione collettiva non va confusa con la sottoscrizione della polizza, che ben può essere compiuta dalla sola capogruppo:
“Non è necessaria la sottoscrizione della polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, da parte dei soggetti garantiti non essendo il soggetto garantito parte necessaria del contratto di fideiussione.”
Nella fattispecie, peraltro, manca proprio l’intestazione ad entrambe le imprese, non venendo in rilievo la sottoscrizione, legittima, della polizza, da parte del solo consorzio BETA.
Né possono assumere rilevanza le argomentazioni civilistiche della stazione appaltante e della contro interessata sulla rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore e sulle altre caratteristiche del contratto di garanzia stipulato a favore del consorzio BETA, perché ciò che risulta carente non è l’ampiezza oggettiva delle garanzie offerte, ma il fatto che tali garanzie siano soggettivamente limitate alla sola impresa capogruppo.
Il Collegio deve, quindi, riaffermare il seguente principio di diritto, tra l’altro condiviso da recente giurisprudenza, successiva all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici: Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia provvisoria di cui all'art. 75, d. lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, a tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento; infatti, la mancata prestazione della garanzia da parte di tutte le imprese del raggruppamento esporrebbe la stazione appaltante a tutti gli inadempimenti non imputabili all'impresa o alle imprese cui la garanzia stessa si riferisce ( cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 29 maggio 2008 , n. 1116).
In accoglimento del primo motivo di ricorso, pertanto, devono essere annullati i provvedimenti impugnati per l’omessa esclusione dalla procedura di affidamento del servizio del RTI costituendo tra consorzio sociale BETA e DELTA, la cui esclusione si era resa necessaria per aver presentato una garanzia provvisoria non conforme alle prescrizioni del bando e dell’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006.
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