Se si chiede la restituzione della cauzione provvisoria che s’intende illegittimamente incamerata, bisogna ricorre anche avverso gli atti di gara che hanno permesso l’incasso delle somme da parte della Stazione appaltante

il risarcimento del danno è escluso le quante volte questo si sarebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.

La ricorrente contesta la pronunzia del primo Giudice soltanto laddove ha deciso che “…nulla il Collegio è tenuto a riconoscere alla ricorrente per quanto attiene alla restituzione della cauzione provvisoria incamerata dall’intimata AAMS perché ciò non ha formato oggetto di apposito giudizio di cognizione e, soprattutto, tale incameramento fu disposto in base ad una clausola del bando efficace e mai fino contestata, neppure in questa sede, dalla ricorrente stessa…”.

Tale statuizione può trovare conferma poiché dall’esame della sentenza n. 6564 del 2002, passata in giudicato, inerente l’annullamento della prima graduatoria del 16 luglio 2001, non risulta che sia stato contestato dalla Società, con apposito mezzo di impugnazione, il trattenimento della cauzione provvisoria prestata da parte dell’Amministrazione.

Ciò preclude di poter accogliere le deduzioni in proposito effettuate dall’appellante incidentale in quanto il Collegio aderisce all’orientamento giurisprudenziale (cfr. sul principio tra le più recenti C.d.S. sez V^, n. 1038 del 2010) alla stregua del quale, ai fini dell'ammissibilità dell'azione di risarcimento danni proposta dinanzi al giudice amministrativo, l'accertamento dell'illegittimità del provvedimento dal quale deriva la lesione in capo al soggetto destinatario dell'interesse legittimo, costituisce presupposto necessario in assenza del quale, come peraltro chiarisce anche il nuovo Codice del Processo Amministrativo (art. 30, comma 3), il risarcimento del danno è escluso le quante volte questo si sarebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.

10 – Infine, ritiene il Collegio che le spese di entrambi i gradi di giudizio possano essere compensate tra le parti in ragione della reciproca soccombenza patita

Tratto dalla decisione numero 2675 del 4 maggio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato