Non tutti i vizi procedurali devono per forza comportare l’annullamento dell’intera procedura

tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell'interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte

il principio di strumentalità delle forme, di cui sono oggi espressione gli artt. 21 octies e 21 nonies della l. n. 241 del 1990, opera con riferimento a qualsivoglia adempimento da rendere ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, con la conseguenza che non ogni violazione comporta l’automatica esclusione del concorrente che ne è risultato autore, ma l'invalidità di un atto per vizi procedurali può essere riconosciuta solo quando gli adempimenti formali omessi non ammettano equipollenti, per il raggiungimento dello scopo perseguito

In attuazione di detto principio, in presenza di vizi procedurali (nella specie, carenze documentali) può di norma determinarsi la non invalidità della procedura ove il vizio rientri tra quelli che consentono la successiva regolarizzazione, in assenza di una esplicita e non equivoca previsione di esclusione rapportata alla carenza documentale di cui trattasi.

Nel particolare caso che occupa, se pure la clausola 2.3.2. del Disciplinare di gara, rubricata “Documenti che disciplinano la gara” (facente parte del punto 2.3, relativo alle modalità di visione e ritiro della documentazione) aveva previsto che ciascun concorrente era tenuto ad allegare alla domanda di partecipazione la ricevuta de qua pena la mancata ammissione alla gara, va, tuttavia, rilevato che il punto 3.3. (regolante le modalità di presentazione della offerta), non elencava detta ricevuta tra i documenti da allegare a pena di esclusione, configurando una situazione di obiettiva incertezza; la incertezza ingenerata dalla contraddittorietà di dette previsioni è stata aggravata dal fatto che la ricevuta stessa era stata trattenuta dal responsabile del procedimento (che aveva rilasciato al riguardo un attestato, allegato alla offerta dalla appellante, soddisfacendo comunque l’interesse dell’Amministrazione ad assicurarsi che fosse stata versata la somma dovuta per poter accedere alla visione dei documenti di gara e dei luoghi).

Va altresì osservato che l'inosservanza di una determinata prescrizione contenuta nella "lex specialis" circa le modalità di presentazione dell'offerta implica invero la doverosa esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell'Amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio della segretezza delle offerte, giacché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell'interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte.

Nel caso che occupa la omissione documentale non era tale da poter comportare violazione di particolari interessi della stazione appaltante, o della par condicio o della segretezza delle offerte, pertanto detto criterio ermeneutico “teleologico” è valido ed applicabile nel caso che occupa, in cui sussiste un'effettiva incertezza interpretativa, aggravata dal fatto dell’Amministrazione, il cui comportamento ha impedito che la parte appellante potesse seguire alla lettera la pur contraddittoria prescrizione contenuta nel disciplinare.

tratto dalla decisione numero 2725  del 6 maggio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato