Riconosciuto il pieno risarcimento del danno ingiusto da illegittima aggiudicazione: non vi è stato da parte della ricorrente quell’abuso del diritto discendente dall’art. 1227 co. 2

Resta quindi la sottrazione di un servizio legittimamente affidato, sia pure scaduto, ma che comunque doveva proseguire, per essere attribuito a chi non aveva titolo alcuno.

<<Si deve perciò fare applicazione dei principi contenuti nella recentissima pronuncia 23 marzo 2011 n. 3 dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, per la quale la domanda risarcitoria limitata al ristoro patrimoniale deve ritenersi proponibile in via autonoma rispetto all’azione impugnatoria, senza atteggiarsi a domanda strettamente conseguenziale alla prima, alla luce del superamento da parte del codice del processo della gerarchia delle domande giudiziali.

Né può ritenersi che vi sia stato nella specie da parte della ricorrente quell’abuso del diritto che l’adunanza plenaria fa discendere dall’art. 1227 co. 2 quale applicazione concreta dei principi di cui all’art. 2 della Costituzione e dell’art. 1175 cod. civ. per la mancata tempestiva impugnazione della delibera ASP n. 25 dell’8 aprile 2010 e per l’assenza nel ricorso di censure cassatorie.

Sussistono nella fattispecie elementi che possono far rientrare il caso in cui le opzioni discrezionali ragionevoli e non sindacabili che hanno militato per l’esclusione dello strumento impugnatorio: l’affidamento immediato per quattro mesi non permetteva per i tempi tecnici processuali di praticare la via della tutela ripristinatoria, onde ottenere soddisfazione anche per tale forma estemporanea di affidamento e l’attivazione immediata delle procedure di gara potevano garantire un rispetto, sia pure molto ritardato, delle norme di legge in materia e di tutte le situazioni soggettive presenti.

Resta quindi la sottrazione di un servizio legittimamente affidato, sia pure scaduto, ma che comunque doveva proseguire, per essere attribuito a chi non aveva titolo alcuno.

In conclusione devono essere accolti nei sensi di cui in motivazione il ricorso ed i motivi aggiunti con il conseguente annullamento di provvedimenti di aggiudicazione del servizio di assistenza in questione dal 1° agosto 2010 al 31 luglio 2011 e va condannata la Casa Nostra Signora di Misericordia – Azienda Pubblica di Servizi a corrispondere alla ricorrente €. 37.891,27 interessi e rivalutazione monetaria decorrenti dalla data di pubblicazione della sentenza oltre alla controinteressata per il servizio prestato nel periodo antecedente l’affidamento dell’appalto oggetto della gara in controversia.>>

Tratto dalla sentenza numero 645 del  20 aprile 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova