la previsione della valutabilità del rifiuto di subentro ai sensi dell’art. 1227 cod.civ., come recata dall’art. 124 CPA, non ha valore innovativo

Viene allora in rilievo la disciplina posta dell’art. 1227 cod.civ., secondo la quale, in sintesi: se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze; il risarcimento, inoltre, non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza

Tali previsioni, come è noto, sono richiamate espressamente dall’art. 124 del d.lgs. n. 104\2010 (C.P.A.), che richiede al giudice di valutare ai sensi dell’articolo citato proprio i casi della parte che senza giustificato motivo non si renda disponibile a subentrare nel contratto. E la norma di diritto sostanziale del CPA appena menzionata, essendo priva di una reale portata innovativa, deve ritenersi applicabile anche a vicende verificatesi prima della sua entrata in vigore.

Infatti l'art. 1227 comma 2 c.c., nel porre la condizione della "inevitabilità", ex latere creditoris, con l'uso dell'ordinaria diligenza, non si limita a richiedere al creditore stesso un mero comportamento inerte ed omissivo di fronte all'altrui comportamento dannoso, ovvero il semplice astenersi dall'aggravare con il fatto proprio il pregiudizio già verificatosi, ma, secondo i principi generali di correttezza e buona fede di cui all'art. 1175 c.c., gli impone altresì una condotta attiva o positiva funzionale a limitare le conseguenze dannose del detto comportamento, dovendosi peraltro intendere ricomprese nell'ambito dell'ordinaria diligenza, all'uopo richiesta, soltanto quelle attività non gravose, non eccezionali, non comportanti rischi notevoli e/o rilevanti sacrifici (Cassazione civile, sez. III, 30 marzo 2005 , n. 6735; sez. III, 05 luglio 2007, n. 15231).

Orbene, per un’impresa che, fatte le proprie valutazioni, abbia presentato un’offerta in una procedura di evidenza pubblica, il subentro nel relativo contratto alla concorrente illegittimamente dichiarata aggiudicataria non presenta (attesa anche la specifica professionalità per definizione posseduta dall’operatore) le anzidette caratteristiche di straordinarietà e di esposizione a notevoli rischi\sacrifici, ma integra anzi un evento del tutto coerente con l’offerta a suo tempo presentata, che permette alla prima di conseguire il “bene della vita” sperato.

Da qui la possibilità di ritenere che la previsione della valutabilità del rifiuto di subentro ai sensi dell’art. 1227 cod.civ., come recata dall’art. 124 CPA, non abbia valore innovativo.

Tale norma subordina la valutabilità dell’anzidetto rifiuto a carico del suo autore alla condizione che lo stesso rifiuto sia ingiustificato.

Un giustificato motivo per rifiutare il subentro, in presenza di contratti la cui esecuzione sia stata già avviata, può essere ravvisato allorché, alternativamente: -la porzione residua del contratto sia di entità tanto modesta da rendere logicamente e praticamente insensato il subentro stesso: ma quando permanga almeno la metà della commessa, come in questo caso, si può di massima escludere a priori che una tale evenienza ricorra; -sia trascorso un lasso di tempo abnorme; - sia stata analiticamente dimostrata l’impossibilità di ritrarre un qualsiasi utile dal subentro.

Tratto dalla decisone numero 2226 dell’ 11 aprile 2011 del Consiglio di Stato